裁判字號：臺灣彰化地方法院97年訴字第236號民事判決
裁判日期：民國97年11月25日
裁判案由：損害賠償等
臺灣彰化地方法院民事判決97年度訴字第236號原告尼爾遜室內設計有限公司
弄9號法定代理人丙○○訴訟代理人 鐘登科 律師複代理人 林巧雲 律師被告國立彰化師範大學法定代理人乙○○訴訟代理人 柯開運 律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國97年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣伍拾玖萬陸仟貳佰肆拾參元及自民國九十七年四月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣陸仟肆佰肆拾壹元由被告負擔；其餘新台幣壹仟零肆拾玖元由原告負擔。
事實
一、原告起訴主張：㈠被告於民國95年間欲更新該校八舍寢室設備（下稱系爭更新
工程），於95年12月13日公開招標，並由原告以總價新台幣（下同）950萬元得標，兩造並簽訂八舍寢室設備更新工程契約（下稱系爭契約），原告負責為被告完成系爭更新工程，被告俟工作完成後，給付原告工程款。系爭更新工程由訴外人共發企業廠負責設計、規劃、監造，惟共發企業廠所設計之床架，其外型與新型專利（專利證號第M243113號）之規格資料相同，無此新型專利權人之同意，原告無法做出與為此新型專利外型相同之床架，屢次送樣均無法通過，而被告在系爭更新工程契約之投標須知內第75條，保證採購契約涉及智慧財產權時，機關取得全部權利，原告遂請求被告提供該新型專利權人之同意後，方得順利進行系爭更新工程。惟查，被告先以本案可能侵害之專利（申請案號：
000000000）已於94年12月1日消滅為由，要求原告繼續施工，經原告再次發函說明載明應逕受強制執行者，得依該證書執行之：本案可能侵害之專利為專利證號第M243113號，申請案號000000000之新型專利，該專利有效期間至103年，並非被告所指申請案號000000000之專利，被告始要求其監造單位即共發企業廠（下稱共發企業）說明，惟其從未提出上開新型專利之同意書。次查，依投標須知第72條之規定，招標文件如有要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者之情形，允許投標廠商提出同等品。共發企業遂同意原告得提供「同等品」以避免侵害上開新型專利。原告進行擺樣後，並將擺樣之床架送至國際檢驗單位經艾力達有限公司SGS測試結果雖符合契約規定標準，卻仍遭共發企業以「現場擺樣床組測試報告數據與本工程相符，但床組型式與合約不符」如此矛盾之理由，駁回原告送樣，不予通過。所謂「同等品」是指符合契約要求，品質相同之產品，既然共發企業認為現場擺樣床組測試報告數據與本工程相符，原告所提供現場擺樣床組即應為「同等品」，被告自無理由拒絕。至於床組型式部份因契約之設計有侵害上開新型專利之虞，在未獲得專利權人同意前，原告自無法提供與該新型專利相同之床架型式。末按「機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。」；「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部份或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費用，並應視情形酌予延長履約期限。但暫停執行期間累計逾一個月者，廠商得通知機關終止或解除部份或全部契約」；「因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。」政府採購法第26條第2項、系爭契約第21條第10項、第14條第2項定有明文。
經查，96年2月因屆被告下學期開學日，為不妨礙學生作息，系爭更新工程勢必將暫停施工至下學期結束，因此經被告通知，原告遂停工至96年7月後再復工，惟此暫停施工之期間已顯逾1個月，原告亦因上開事由認為難以繼續履行契約，遂於96年12月3日依系爭契約第21條第10項發函通知被告解除契約，被告應依契約第14條第2項返還履約保證金。復依民法第507條之規定，因系爭契約床架設計部分有侵害專利證號第M243113號新型專利之虞，需被告提供此新型專利權人同意書方得繼續施工，惟被告經原告通知後仍拒絕提供，原告自得依民法第507條解除契約，並依民法第259條請求回復原狀，被告應依契約第14條第2項、民法第259條返還原告履約保證金53萬元。
㈡次按「於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵，或其
指示不適當，致工作毀損、滅失，或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬，及墊款之償還。定作人有過失者，並得請求損害賠償。」；「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。」民法第509條、第224條定有明文。依政府採購法第26條之規定，可知被告身為政府採購之機關，於履行政府採購契約時亦負有「不得限制競爭」之義務。且行政院公共工程委員會於90年11月9日發布工程企字第9043793號令訂定發布「政府採購法第26條執行注意事項」全文14點，其中第3點規定「機關所擬定、採用或適用之技術規格，其在目的或效果上有無限制競爭，應以有無逾機關所必須者認定之，而不以符合該規格之廠商家數多寡作為判斷依據。」、第11點「同等品係指經機關審查認定其功能、效益、標準或特性等不低於招標文件所要求或提及者，並得予以檢驗或測試。」被告於系爭更新工程之床架設計部分，顯有侵害專利證號第M243113號之新型專利之虞，已生限制競爭之效果，在無前揭新型專利權人之同意下，被告仍指示原告繼續履約，其指示顯然不適當。因系爭工程並非設計與施工合一之統包工程，被告先將「規劃、設計、監造」之勞務部分與共發企業簽訂勞務採購契約，共發企業廠負責為被告規劃、設計、監造系爭更新工程。而原告得標後，亦須按被告之設計圖施工，且由共發企業負責監督原告有無依約履行，此亦為被告明確告知原告之事實「本工程委託共發企業負責設計監造」。職是，被告在履行兩造之契約時，先交由共發企業設計、監造，原告除需按其設計施工，亦須遵從其監督，共發企業廠為被告之履行輔助人，被告應就共發企業之故意、過失負同一責任。查原告之履行輔助人共發企業在審查「同等品」時，更百般刁難，如原告已提供符合契約規定標準之同等品，共發企業仍以需彩色照片、需要增加測試項目、需要蓋廠商大小章及發票章、需要蓋測試廠商大小章及發票章等各種理由刁難。且共發企業明知「現場擺樣床組測試報告數據與本工程相符」，該同等品已符合契約要求，卻仍堅持「床組型式與合約不符」，監造單位之審查顯已超出被告之需求，亦不符合「政府採購法第26條執行注意事項」第3、11點之規定，被告之履行輔助人共發企業指示原告為超出被告需求之床架型式，其指示亦有失當。原告因上開綁標情事，導致需數次擺樣，擺樣費用增加至14萬元，且原告為解決此爭議，亦向行政院公共工程委員會申請調解，申請費用為2萬元，職是，原告受有共
16萬元之損害，而上開違法綁標之情事既為不可歸責於原告之事由，原告自得依契約第21條第10款及民法第509條、224條之規定，請求被告賠償16萬元。
㈢對被告答辯之陳述：
1.被告固否認系爭工程床架外型與新型專利（賀品家具有限公司負責人 吳俊雄 之新型專利，專利證號第M213113號、申請案號000000000）之規格資料相同，惟觀察共發企業廠與被告之勞務採購契約中，可知共發企業廠當初投標時所提供之企劃書，即以賀品系統家具有限公司之SGS檢驗報告來做產品介紹，且此檢驗報告之4測試結果中，「4.1：耐久試驗：
載重：200kgf/168小時，4.2：落下衝擊試驗：落下荷重：
200kgf/落下高度50cm，4.3：床腳抗壓試驗：抗壓荷重2000kgf/試驗速率500kgf/min，4.4：橫支架抗折試驗(單點集中)試驗速率：500kgf/min，4.5：L型連結器破壞試驗試驗速率：500kgf/min」竟與其後所為設計圖鋁合金床五金詳圖左下角「床組檢驗測試數據需求」之數據完全相同，可見共發企業確實設計與賀品系統家具有限公司完全相同之床架。
2.被告雖主張原告依投標須知第72條應於投標前向被告提出系爭工程之床架外型有侵害新型專利之情事，惟不論原告有無提出異議，都不會影響系爭工程已侵害專利證號第M243113號之新型專利之事實。且如前所述，依投標須知第75條，被告承諾當採購契約涉及智慧財產權時，被告已取得全部權利，原告不疑有他參與投標。且投標須知第72條並未規定原告需在投標前提出異議，系爭工程究竟有無涉及專利，被告應在發包前確認過，始做出採購契約涉及智慧財產權取得全部權利之承諾，投標廠商即原告在決標之前，並無能力也無義務審查採購契約究竟有無涉及智慧財產權。
3.被告雖主張原告未提出符合要求之同等品，惟所謂「同等品」依政府採購法第26條執行注意事項第11點是指其功能、效益、標準或特性等不低於招標文件所要求或提及者，並得予以檢驗或測試。即指符合契約要求，品質相同之產品。且依被告主張系爭更新工程係提供學生住宿安全、舒適之床組設施，規劃時考量到舒適、安全、功能、品質、效益及結構，既然原告所提供之床組，包括載重耐久試驗、落下衝擊試驗、床柱抗壓試驗、橫支架抗彎試驗、床框連結試驗等等，均達到被告之要求，而此點亦為監造單位即共發企業審查後所肯認，更可證明原告所提供之床架已達到被告要求之品質。被告雖主張共發企業有提出多家符合系爭工程之廠商目錄以供參考，惟原告得標後，共發企業直接將原告帶往上開新型專利權利人吳俊雄所開設之賀品系統家具有限公司接洽，經原告向其他公司聯絡結果，其他公司（如普羅集公司等）亦表示此床架為吳俊雄之專利，其他公司無法承作，故系爭更新工程除賀品公司外，若未得賀品公司之負責人吳俊雄之同意，其他公司均無法承作，系爭更新工程確有限制競爭之問題。
㈣聲明：⑴被告應給付原告69萬元及自起訴狀繕本送達翌日起
至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯：㈠系爭更新工程係提供學生住宿安全、舒適之床組設施規劃
時考量到舒適、安全、功能、品質、效益及結構採用以KD組合床組，國際認證產品，故系爭更新工程之設計並無涉及專利之問題。且依系爭更新工程投標須知第72條規定，本工程若涉及專利品之問題，廠商可於投標之前向被告提出，惟系爭更新工程於開標前，原告及其他參與投標之另兩家廠商並無提出異議，主張「共發企業所設計之床架與新型專利（專利證號第M243113號）之規格資料相同」，倘原告於投標前，提出異議，經被告審酌其異議成立時，被告即不會進行開標。惟原告自得標並與被告簽訂系爭工程契約後，從未提到涉及專利之問題，直至96年1月9日始以尼字第096010901號函向被告遽稱系爭更新工程有涉及專利之問題，顯然不合投標須知第72條規定，其心態殊有可議。更何況，原告始終未舉證證明「共發企業所設計之床架，其外型與新型專利（專利證號第M243113號）之規格資料相同」之事實，是其主張顯無足取。查共發企業並未向被告表示其設計之床組有涉及任何侵害他人之新型專利權，則被告顯無提出新型專利同意書之必要，況按諸經驗法則，倘若共發企業設計之床組有涉及侵害他人之新型專利權，則原告當會向被侵權人提出舉發，惟迄今並未有任何新型專利權人向被告或共發企業提出異議，且被告與共發企業所訂立之「八舍寢室設備更新委託規劃設計監造勞務採購契約」第14條第4款復明文約定，「除另有規定外，廠商如在契約使用專利品或專利性履約方法，或涉及著作權時，其有關之專利及著作權益，概由廠商依照有關法令規定處理，其費用亦由廠商負擔」。是原告主張「共發企業確實設計與賀品系統家具有限公司完全相同之床架」云云顯不實在。添㈡系爭更新工程監造單位共發企業曾提出多家符合系爭更新工
程之生產或供應者相關產品廠商目錄以供原告參考，惟原告並未依共發企業提供符合要求之「同等品」。原告一直以不符合約規定（規範）之床組擺樣，企圖要讓被告陷於錯誤，認同不符合規定之床組，被告依據系爭工程契約之規定，指示原告繼續履約，並無不當，亦無原告所稱，「已生限制競爭之效果」之情形。又原告從95年12月29日寒假起開工，藉故拖延，被告已給予原告相當充裕期限，且兩造尚於96年6月27日召開復工前施工協調會議，原告同意於96年8月30日以前完工，而設計監造單位共發企業也提供多家廠商讓原告自行訪價，但原告一直無法如期完工，顯屬可歸責於原告之事由，其就系爭工程之延誤，致被告無法提供給學生便利與舒適之住宿環境，造成被告嚴重之困擾及損失，依據系爭工程合約第14條第3項規定，「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金，全部終止或解除契約者，全部保證金」。查原告於96年6月27日與被告召開之復工前施工協調會議中同意於96年8月30日以前完工，惟原告並無理由履約嚴重逾期，業經被告依據系爭工程合約第21條第1項第8款規定終止契約，被告依據系爭工程合約第14條第3項規定，無庸發還系爭保證金53萬元予原告。原告履約嚴重逾期，既係可歸責於原告之事由，顯與系爭工程合約第21條第10款「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費用，並應視情形酌予延長履約期限，但暫停執行期間累計逾一個月（機關得於招標時載明其他期間）者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約」之要件及民法第509條所定「於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵，或其指示不適當，致工作毀損滅失，或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服務勞之報酬及墊款之償還。定作人有過失者，並得請求損害賠償。」之要件不符，因被告對於原告並無指示不當，亦無任何過失之情形。
㈢原告因承攬系爭更新工程，履約進度至97年3月17日落後95
%以上，且日數達246日以上，經被告於97年3月18日以總字第0970001793號函通知原告終止契約，復經被告於97年4月2日以總字第0970002744號函知原告擬依政府採購法第101條規定將刊登政府採購公報，並經被告於97年4月8日以總字第0970002913號函知原告，表明原告之解除契約意思表示無效，是原告主張伊向被告解除契約，請求被告返還系爭約保證金53萬元，顯無理由。
㈣按民法第259條係規定「契約解除時，當事人雙方回復原狀
之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一由他方所受領之給付物，應返還之。」查兩造所訂立系爭工程合約第14條第3項既以明文規定「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金;全部終止或解除契約者，全部保證金。」本件係可歸責於原告之事由，經被告合法終止契約，被告就原告所繳納之履約保證金53萬元，自可全部不予發還。
㈤聲明：⑴原告之訴及假執行聲請均駁回。⑵訴訟費用由原告
負擔。⑶被告如受不利之判決，請准預供擔保，免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告於95年間欲更新該校八舍寢室設備，委託訴外人共發企
業廠規劃、設計、監造系爭更新工程，並以9萬元簽訂「八舍寢室設備更新委託規劃設計監造」勞務採購契約。
㈡被告就系爭更新工程（規劃、設計、監造以外）於95年12月
13日公開招標，並由原告以總價950萬元得標，兩造於95年12月29日簽訂「八舍寢室設備更新工程契約」。
㈢被告沒收原告繳交系爭更新工程履約保證金53萬元。
㈣原告所提SGS公司測試報告形式上為真正。
㈤原告於97年6月5日提出「鋁合金床五金詳圖」（如本院卷第133頁），係被告提供監造單位共發企業所製作之設計圖。
四、本院之判斷：㈠徵諸兩造前揭主張及陳述之情，本件爭點如下：
⑴原告得否依系爭契約第14條第2項及民法第259條請求返還履
約保證金53萬元？⑵原告得否依民法第509條之規定向被告請求損害賠償16萬元
？㈡查被告於95年間就系爭更新工程與訴外人共發企業，以9萬
元簽訂「八舍寢室設備更新委託規劃設計監造」勞務採購契約，委託訴外人共發企業廠規劃、設計、監造系爭更新工程，嗣於95年12月13日就系爭更新工程（規劃、設計、監造以外部分）公開招標，並由原告以總價950萬元得標，兩造於95年12月29日簽訂系爭契約乙節，為兩造所不爭執，並有系爭契約合約書影本在卷可稽，堪信屬實。是本件屬於承攬契約，共發企業為被告之履行輔助人。
㈢本件原告主張系爭更新工程負責規劃、設計、監造之訴外人
共發企業，其所設計之床架外型與訴外人吳俊雄擁有之新型專利（專利證號第M243113號）規格資料相同，未經該新型專利權人吳俊雄同意，原告無法施作與上開新型專利外型相同之床架，被告應提出該新型專利權人之同意該新型專利被使用於系爭更新工程，經被告發函請求共發企業說明，共發企業遂函文原告可採用同等品等語，並提出系爭契約設計圖及專利證號第M243113號專利公報、原告96年1月9日尼字第
096010901號函、被告96年1月16日總字第0960000237號函、共發企業96年1月15日函等件影本為證。被告以原告未於投標前提出異議，迄至96年1月9日始遽稱系爭更新工程有涉及他人專利之問題，不合投標須知第72條規定，且原告未證明系爭床架外型與該新型專利規格相同。而共發企業亦未向被告表示其設計涉及侵害他人新型專利權，被告無提出該新型專利同意書之必要，又迄今未有任何新型專利權人向被告或共發企業提出異議等語置辯。經查：本院將共發企業提供原告之鋁合金床五金詳圖構件組設之床架圖（屬待鑑物品）及新型第M243113號之金屬床架改良專利（屬對應專利權要件之物品），函文囑託財團法人中國生產力中心（下稱生產力中心）進行兩者專利異同鑑定，經生產力中心鑑定結果認為：依兩者技術特徵及技術內容，為異同比較分析結果，待鑑定物品利用立柱及橫樑配合立柱之凹嵌槽，以將嵌合於凹嵌槽之橫樑鎖固組裝之技術，與本專利權要件範圍敘述之文義相同，故待鑑物品符合專利權要件物品專利範圍文義讀取，兩者呈相同；另於逆均等論分析，待鑑物品利用橫樑兩端密合嵌設於立柱凹嵌槽內再鎖固之方式、達到之結果與比對專利權物品之利用方式、達到結果兩者相同，故兩者逆均等不成立；再依據專利侵害判斷之程序，參考全要件原則，逆均等論及專利侵害比對之準則後，因待鑑定物品所利用之技術與比對，與對應專利申請專利範圍所主張之技術特徵相同，從而認定該待鑑定物品落入第000000000號「金屬床架之改良」專利案（新型第M243113號專利權）之申請專利範圍，且該新型第M243113號專利期間自93年9月11日至102年5月20日止乙節，有生產力中心專利鑑定報告書一份在卷可參。
依此，共發企業提供原告之上開鋁合金床架圖說，落入訴外人吳俊雄之新型專利範圍甚明。又被告自承系爭鋁合金床架圖說係被告將系爭更新工程之設計、監造部分發包交由共發企業承做之情，並有證人即共發企業員工丁○○於本院證稱屬實，堪認為真，故被告辯稱共發企業繪製系爭鋁合金床架圖說與他人專利權申請範圍不同，不構成專利權之侵權云云，自無所據。雖證人丁○○於本院證述：「（問：設計圖是你們公司設計的？）答：是的。（問：此設計圖說有無侵害他人專利？）答：沒有侵害他人專利，但沒有送過鑑定。（問：原告有無通知你們有侵害專利？）答：原告有函文通知我們公司說該設計圖涉嫌侵害他人專利，原告有從專利公報影印給我們公司看，並請我們提出說明，我們有提出說明，說沒有侵害到該公報之專利床組圖。（問：你們有無將你們的設計圖及疑似侵害專利的部分去送鑑定或請專家來鑑定？）答：我們只有請同業來看，沒有送鑑定。（問：床組的施作是向共發企業或被告承攬？）答：是向被告承攬。（問：原告擺設在被告的艾利達公司的床組，與中國生產力中心鑑定報告第14-18頁圖是否相同？）答：擺設不一樣。（問：證人的學經歷？）答：我正德工商綜合商科高職畢業，經歷是裝潢設計，我會繪圖，有14年，有部分上課有部分與專業人士學的，沒有學其他，沒有學過專利事項及著作其他法學，也沒學過其他東西。」等語（參見本院97年10月16日言詞辯論筆錄，本院卷第227頁至228頁）。然證人丁○○未研修相關專利或著作法規及從事相關專利鑑定之實際業務與相當期間，其學、經歷上，難認有何足以判斷上開設計圖是否落入他人專利範圍之專業鑑識能力，且共發企業事前或事後亦未將該設計圖送交由相關鑑定機構確認有無侵害專利之情事，是證人丁○○泛稱該設計圖未侵害第三人之專利云云，本無證據力可言，自無可採。
㈣按機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購
產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者，政府採購法第26條第2項、第3項定有明文。查被告依政府採購法辦理系爭更新工程之公開招標，為兩造所不否認，其在採購產品或設計服務上，不得有限制競爭之義務，且對承攬廠商所提供產品或服務上之來源適法性，例如：涉及特定商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者，同負有審查檢核之附隨義務。被告既將系爭更新工程拆成二採購案，其中設計、規劃、監造部分，發包交由給共發企業承作；另床架組合施作工程之服務部分，發包交由原告承作，並招標文件上指示原告需依共發企業設計之系爭鋁合金床架圖說樣式施作，是以原告有依被告指示按圖樣式施作床架之義務，但無權更改系爭鋁合金床架圖說之權限，被告依民法第507條第1項之規定負有協力提供適法之鋁合金床架圖說樣式之義務。而原告發覺系爭鋁合金床架圖說涉及侵害第三人專利之虞，即於96年1月9日函文被告提出系爭鋁合金床架圖說之專利使用許可，以利原告施作，被告對涉及專利部分以設計監造單位共發企業於96年1月10日函說明上開系爭圖說涉及申請案號：000000000號之專利已於94年12月1日起消滅，要求原告繼續施工，原告復告知本件涉及專利係證號第M243113號之新型專利（申請案號000000000號），有效期間至103年，非申請案號000000000之專利，被告再函請共發企業提出說明，而被告於96年1月15日函知兩造本件設計床架，依投標須知第72條約定，原告可採用同等品但未提出上開第M243113號之新型專利之同意書等情，此為兩造所不爭執，亦有上開原告之尼字第096010901號函、被告96年1月16日總字第0960000237號及同年月24日總字第0960000490號函、共發企業96年1月15日函件等影本在卷可參。依此，被告即應查明共發企業承作之系爭鋁合金床架圖說是否涉及特定專利侵害之協力義務。被告辯稱：原告未於投標時提出異議，共發企業未向被告表示有涉及第三人專利云云，無非卸責之詞，要無足取。
㈤原告主張共發企業依投標須知第72條之規定，同意原告依同
等品施作，原告即以訴外人艾力達公司之床組為同等品並進行擺樣，並將擺樣之床架送至國際檢驗單位SGS（台灣檢驗科技股份有限公司）測試，測試結果雖符合契約規定標準，卻仍遭共發企業廠以「現場擺樣床組測試報告數據與本工程相符，但床組型式與合約不符」為由駁回原告送樣，不予通過，並提出台灣檢驗公司檢驗測試報告為證。被告辯稱原告未依共發企業廠提供之廠商目錄，尋找符合要求之「同等品」，原告送交台灣檢驗公司進行檢驗之床組，與原告現場擺樣之床組不同等語。查本件被告之投標須知第72條有「同等品」之約定，為兩造所不爭執，亦有共發企業96年1月15日函件等影本在卷可參應認為真實。按政府採購法第26條執行注意事項第十點第二項規定「招標文件註明「或同等品」字樣，並規定得標廠商如欲提出同等品者，得於使用同等品前，向機關提出，及機關審查同等品所需時間。廠商提出同等品時，應敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性比較表等相關資料，以供機關審查。其經審查為同等品者，方得使用。」，查證人即艾力達有限公司（下稱艾力達公司）員工甲○○至本院結證：「（問：證人是否依原告要求去擺床組？）答：是，是我們公司賣給原告，原告拿去被告處擺設。（問：相同床組有無送到SGS公司測試？）答：有測試其強度，及載重量、表面油漆鹽霧（應為煙霧）測試，是原告叫我們公司去測的，測試報告我們直接給原告，應該是有合格，原告沒有抱怨過什麼事情。（問：床組是誰設計的？）答：我們公司。（問：有專利權嗎？）答：有。（問：原告有無將共發企業廠的床組設計圖交給你看然後要求你們製作？）答：是給我們（關於）被告的招標圖說。（提示原證二（即系爭設計圖）予證人）。答：是學校的招標圖，我們有跟原告說有牽扯到他人的專利，我們公司不能按圖施作，我們提供同等品去擺設。」等語（本院97年10月16日言詞辯論筆錄第2-3頁，本院卷第226-227頁），復經本院函詢台灣檢驗科技科技股份有限公司機械雜貨實驗室（下稱台灣檢驗公司，即SGS公司），經台灣檢驗公司函覆原告提出之測試報告HL30252B/2007之申請廠商為艾力達公司，測試樣品係艾力達公司提供全新之樣品；實際測試由該公司實驗室之工程師進行， 鄭英昌 為該公司實驗室主管，該公司賦予報告簽署人之資格等情，有台灣檢驗公司於97年7月30日TW（
MHD）N00000000號函在卷可考。是以，上開測試報告既係台灣檢驗公司實驗室所為，且測試後之報告內容，由台灣檢驗公司授權予該公司實驗室之主管人員代表簽署，則該測試報告形式上已具私文書之適法性，具有證據能力自明，故原告主張原告在被告處擺樣之床組與測試樣品相同，測試數據亦與系爭工程相符等語，應可採信。被告辯稱原告送交（台灣檢驗公司）SGS公司進行檢驗之床組與原告現場擺樣之床組不同，台灣檢驗公司之代表人 戚觀成 ，非鄭英昌，該測試報告不具私文書之效力云云，卻未提出反證以實其說，猶執詞否認，要難可採。原告提出同等品之系爭鋁合金床架，既提出台灣檢驗公司測試報告之數據與系爭契約要求相符，亦為共發企業所不否認，足認原告已依約提出同等品為代替。又共發企業承攬被告系爭更新工程之設計、監造之服務採購，自有依約向被告提出系爭更新工程之應施作之鋁合金床架之圖說與樣品，被告並據以交由原告施作。如共發企業另提出與原設計樣品之同等品，被告另有依政府採購法第26條執行注意事項第十點第二項規定行審查義務。故被告辯解：原告提出上開同等品之床組型式與合約不符，有共發企業96年7月17日共發字第96007017號函文為佐證云云，顯誤解原告有提出系爭鋁合金床架之圖說與樣品之義務，殊非可採。由上所述，被告之設計、監造廠商共發企業廠於系爭更新工程本有提出未涉及第三人專利之系爭床架圖說及樣品之義務，縱原告提出同等品之型式不符合約之要求，不為被告採納，尚不違反系爭契約之義務，被告仍應依前揭規定負協力義務，並依約要求共發企業提供適法之系爭床架圖說及樣品或同等品。
㈥復按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為
時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第507條定有明文。故適用本條解除契約應具備之要件如下：1.工作需定作人之行為始能完成；2.須定作人不為其行為；3.須承攬人定相當期限定作人仍不為之。又本條規定定作人之協力行為，係指定作人主給付義務（凡基於承攬人履行承攬義務之對待給付，或類此對價關係之給付者，如定作人之給付報酬）以外，須由定作人供給材料或指示，或須定作人到場為一定行為或不行為，始得完成者，定作人不為其行為，即無由完成工作而言，最高法院97年度台上字第396號判決意旨參照。查本件原告未能完成系爭更新工程，無非係被告之履行輔助人共發企業無法提供適法之床架圖說及樣品，或共發企業提供之系爭床架圖說，被告或共發企業未能提出取得涉及落入證號第M243113號新型專利權人同意或授權，客觀上，原告自始不能履行系爭契約無疑。原告因前開事由致系爭更新工程無法進行而停工，並經原告同意自96年2月14日起停工，有國立彰化師範大學96年4月4日總字第960002688號函件影本在卷可稽（參見本院卷第45頁），期間，原告提供系爭床架樣品之同等品但未經被告採用，或被告應另為提供而未提供，致系爭更新工程始終無法施作，惟上開事由，難認可歸責於原告所致，，嗣原告以96年12月3日尼字第第0961203002號函（參見本院卷第46頁）通知被告解除系爭契約，並送達被告，此為被告所不爭執，堪信為真實。故原告依系爭契約第21條第10項、民法第507條第2項之規定解除契約，自屬有據。
㈦又按民法第259條係規定「契約解除時，當事人雙方回復原
狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一由他方所受領之給付物，應返還之。」；又系爭契約第14條第2項規定「因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。」，查原告既合法解除系爭契約，已如前述，原告依系爭契約第14條第
2項之規定，請求被告返還系爭契約之保證金53萬元，非無所據，應予准許。末按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償，民法第509條定有明文。原告主張因被告指示不適當，致原告需數次擺樣，擺樣費用增加至14萬元，且原告為解決此爭議，亦向行政院公共工程委員會申請調解，申請費用為2萬元，原告因此受有共16萬元之損害，得依民法第509條、224條之規定，請求被告賠償16萬元，並提出擺樣費用收據影本為證。被告辯稱：原告擺樣之床組尚放置於被告處，原告尚無損害，而調解費用與本件無關等語。查被告或其履行輔助人共發企業提出系爭床架圖說，落入第三人新型專利權範圍，且被告未要求共發企業另提出設計修正圖或取得系爭床架之專利權人同意，反而請共發企業說明或由共發企業請原告提出同等品替代，原告提出合格測試之同等品，詎遭共發企業以該同等品不符合約型式為由拒絕擺樣，被告仍未見有何協力義務，終使本件系爭更新工程無法完成，應可歸責於被告甚明；又系爭床架施作，原告係依約擺設，另原告提供其向艾力達公司購買兩組同等品之床組及擺樣費用，合計66243元（15430元+50813元=66243元），業據證人甲○○於本院結證屬實（參見本院卷第226-227頁），及有共發企業於96年5月9日共發字第960509號函影本（本院卷第50頁）、艾力達公司收據（本院卷第
247、248頁）在卷可考，係依被告指示共發企業通知原告所為，是上開費用支出實原告為履行契約所支出之費用。被告猶執系爭床架，尚擺放於被告處，原告無損害等詞置辯，誠屬強辯，不足採置。另原告尚提出薪豐豐業有限公司、大嶺合板有限公司、商木企業有限公司之單據各為4945元、9356元、16539元（參見本院卷第249頁至251頁），惟徵諸原告陳述其向艾力達公司購買兩組床組、擺樣，及證人即艾力達公司員工甲○○之證述情節觀之，核無原告關於本件為何支付薪豐豐業有限公司、大嶺合板有限公司、商木企業有限公司之費用說明及提出此部分具體事證，以佐其說，依此，上開單據，自難逕以採認計算。從而，原告請求被告給付66243元，尚屬允當，應予准許；逾此部分之請求，核無依據，應予駁回。另原告主張其因本件爭議申請行政院公共工程委員會調解不成立，所支出之調解費2萬元，應由被告負擔云云。依兩造所簽訂之工程採購契約第22條第1項之規定：機關與廠商因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。其未能達成協議者，得以下列方式處理之：依採購法第85條之1規定申請調解；依第102條規定提出異議、申訴；於得他方同意後，提付仲裁．．．提起民事訴訟；依其他法律申（聲）請調解；依契約或雙方合意之其他方式處理。依上述約定，兩造因履約發生爭議時，未限定本件爭議須由行政院公共工程委員會強制調解，原告仍可逕行起訴或向法院聲請調解等途徑解決爭議。且原告依政府採購法第85條之1規定，申請行政院公共工程委員會調解時，依該法授權制定之採購履約爭議調解收費辦法第15條第2項規定：調解不成立時，調解費、鑑定費及其他必要費用由已繳費之當事人負擔。況上開調解費用，核與系爭更新工程間，尚無必然性或關連性。因此，原告請求被告給付上開調解費用二萬元，尚無憑據，要難准許。
㈧綜上所述，本件原告請求被告給付596,243元（000000+662
43=596243元）及自97年4月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及事證，經本院詳加審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國97年11月25日
民事第二庭法官張德寬以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年12月3日
書記官魏淑美