裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年建上易字第7號民事判決
裁判日期：民國99年05月25日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度建上易字第7號上訴人國立彰化師範大學法定代理人乙○○訴訟代理人 柯開運 律師
參加人 戴如玉 即共發企業廠訴訟代理人 施廷勳 律師複代理人 王將叡 被上訴人尼爾遜室內設計有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 鐘登科 律師複代理人廖奕婷律師
戊○○上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國97年11月25日臺灣彰化地方法院97年度訴字第236號第一審判決提起上訴，本院於99年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決不利於上訴人部分及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加；民事訴訟法第58條第1項定有明文。本件被上訴人於原審起訴主張：其承攬上訴人之更新工程，應依共發企業廠設計之床架施工，惟共發企業廠之設計侵害訴外人 吳俊雄 之新型專利，上訴人復未能提出該新型專利之同意書，被上訴人已依契約規定解約，上訴人須返還被上訴人之履約保證金併賠償損害等語。共發企業廠於本院聲請參加訴訟稱：其就上開更新工程與上訴人簽立有勞務採購契約，如上訴人因前開設計遭認定有政府採購法第26條所定之限制競爭之嫌，致受敗訴判決確定，參加人依約須對上訴人負損害賠償之責等語。核參加人共發企業廠就兩造之訴訟為有法律上利害關係之第三人，則其為輔助上訴人，於民國（下同）98年3月4日具狀聲明參加訴訟（見本院卷第65至66頁），與上開法規核無不合，應予准許，合先敘明。
乙、實體部分
壹、兩造聲明
一、上訴人上訴聲明
（一）原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人之答辯聲明
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述
一、被上訴人於原審起訴主張略以：
（一）上訴人於95年間欲更新該校八舍寢室設備（下稱系爭更新工程），於95年12月13日公開招標，由被上訴人以總價新台幣（下同）950萬元得標，兩造並簽訂八舍寢室設備更新工程契約（下稱系爭契約），被上訴人負責為上訴人完成系爭更新工程，上訴人俟工作完成後，給付被上訴人工程款。系爭更新工程由參加人戴如玉即共發企業廠（下稱參加人）負責設計、規劃、監造；惟參加人所設計之床架，其外型與新型專利（專利證號第M243113號）之規格資料相同，無此新型專利權人之同意，被上訴人無法做出與此新型專利外型相同之床架，屢次送樣均無法通過。而上訴人在系爭更新工程契約之投標須知第75條保證採購契約涉及智慧財產權時，取得全部權利；被上訴人遂請求上訴人提供該新型專利權人之同意後，方得順利進行系爭更新工程。惟查，上訴人先以本案可能侵害之專利（申請案號：000000000）已於94年12月1日消滅為由，要求被上訴人繼續施工，經被上訴人再次發函說明本案可能侵害之專利為專利證號第M243113號，申請案號000000000之新型專利，該專利有效期間至103年，並非上訴人所指申請案號000000000之專利，上訴人始要求其監造單位即參加人說明，惟其從未提出上開新型專利之同意書。次查，依投標須知第72條之規定，招標文件如有要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者之情形，允許投標廠商提出同等品。參加人遂同意被上訴人得提供「同等品」以避免侵害上開新型專利。被上訴人進行擺樣後，並將擺樣之床架送至台灣檢驗科技股份有公司（簡稱SGS）測試結果，雖符合契約規定標準，卻仍遭參加人以「現場擺樣床組測試報告數據與本工程相符，但床組型式與合約不符」之矛盾理由，駁回被上訴人送樣，不予通過。而所謂「同等品」是指符合契約要求，品質相同之產品；參加人既認為現場擺樣床組測試報告數據與本工程相符，被上訴人所提供現場擺樣床組即應為「同等品」，上訴人自無理由拒絕。至於床組型式部份因契約之設計有侵害上開新型專利之虞，在未獲得專利權人同意前，被上訴人自無法提供與該新型專利相同之床架型式。末按「機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。」；「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部份或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費用，並應視情形酌予延長履約期限。但暫停執行期間累計逾一個月者，廠商得通知機關終止或解除部份或全部契約」；「因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。」政府採購法第26條第2項、系爭契約第21條第10項、第14條第2項定有明文。經查，96年2月因屆上訴人下學期開學日，為不妨礙學生作息，系爭更新工程勢必將暫停施工至下學期結束，因此經上訴人通知，被上訴人遂停工至96年7月後再復工，惟此暫停施工之期間已顯逾1個月，被上訴人亦因上開事由認為難以繼續履行契約，遂於96年12月3日依系爭契約第21條第10項發函通知上訴人解除契約，上訴人應依契約第14條第2項返還履約保證金。復依民法第507條之規定，因系爭契約床架設計部分有侵害專利證號第M243113號新型專利之虞，需上訴人提供此新型專利權人同意書方得繼續施工，惟上訴人經被上訴人通知後仍拒絕提供，被上訴人自得依民法第507條解除契約，並依契約第14條第2項、民法第259條規定請求上訴人返還履約保證金53萬元。
（二）依政府採購法第26條之規定，可知上訴人身為政府採購之機關，於履行政府採購契約時亦負有「不得限制競爭」之義務。且行政院公共工程委員會於90年11月9日發布工程企字第9043793號令訂定發布「政府採購法第26條執行注意事項」全文14點，其中第3點規定「機關所擬定、採用或適用之技術規格，其在目的或效果上有無限制競爭，應以有無逾機關所必須者認定之，而不以符合該規格之廠商家數多寡作為判斷依據。」；第11點「同等品係指經機關審查認定其功能、效益、標準或特性等不低於招標文件所要求或提及者，並得予以檢驗或測試。」上訴人於系爭更新工程之床架設計部分，顯有侵害專利證號第M243113號之新型專利之虞，已生限制競爭之效果，在無前揭新型專利權人之同意下，上訴人仍指示被上訴人繼續履約，其指示顯然不適當。因系爭更新工程並非設計與施工合一之統包工程，上訴人先將「規劃、設計、監造」之勞務部分與參加人簽訂勞務採購契約，參加人負責為上訴人規劃、設計、監造系爭更新工程。而被上訴人得標後，亦須按上訴人之設計圖施工，且由參加人負責監督被上訴人有無依約履行。職是，參加人為上訴人之履行輔助人，依民法第224條規定，上訴人應就參加人之故意、過失負同一責任。查參加人在審查「同等品」時，百般刁難，如被上訴人已提供符合契約規定標準之同等品，參加人仍以需要彩色照片、增加測試項目、蓋廠商大小章及發票章、蓋測試廠商大小章及發票章等各種理由刁難。且參加人明知「現場擺樣床組測試報告數據與本工程相符」，該同等品已符合契約要求，卻仍堅持「床組型式與合約不符」，監造單位之審查顯已超出上訴人之需求，亦不符合「政府採購法第26條執行注意事項」第3、11點之規定，其指示亦有失當。
被上訴人因上開綁標情事，導致需數次擺樣，擺樣費用增加至14萬元，且被上訴人為解決此爭議，亦向行政院公共工程委員會申請調解，申請費用為2萬元，職是，被上訴人受有共16萬元之損害，而上開違法綁標之情事既為不可歸責於被上訴人之事由，被上訴人自得依契約第21條第10項及民法第509條、第224條之規定，請求上訴人賠償16萬元。
（三）對上訴人於原審答辯之陳述：
１、上訴人固否認系爭更新工程床架外型與賀品系統家具有限公司，下稱賀品公司）負責人吳俊雄專利證號第M213113號新型專利之規格資料相同，惟觀察參加人與上訴人之勞務採購契約中，可知參加人當初投標時所提供之企劃書，即以訴外人賀品公司之SGS檢驗報告來做產品介紹，且此檢驗報告之4測試結果中「4.1：耐久試驗：載重：200kgf/168小時，4.2：落下衝擊試驗：落下荷重：200kgf/落下高度50cm，4.3：床腳抗壓試驗：抗壓荷重2000kgf/試驗速率500kgf/min，4.4：橫支架抗折試驗（單點集中）試驗速率：500kgf/min，4.5：L型連結器破壞試驗試驗速率：500kgf/min」，竟與其後所為設計圖鋁合金床五金詳圖左下角「床組檢驗測試數據需求」之數據完全相同，可見參加人確實設計與訴外人賀品公司完全相同之床架。
２、上訴人雖主張被上訴人依投標須知第72條，應於投標前向上訴人提出系爭更新工程之床架外型有侵害新型專利之情事，惟不論被上訴人有無提出異議，都不會影響系爭更新工程已侵害專利證號第M243113號之新型專利之事實。且如前所述，依投標須知第75條，上訴人承諾當採購契約涉及智慧財產權時，上訴人已取得全部權利，被上訴人不疑有他參與投標。且投標須知第72條並未規定被上訴人需在投標前提出異議，系爭更新工程究竟有無涉及專利，上訴人應在發包前確認，始做出採購契約涉及智慧財產權取得全部權利之承諾，投標廠商即被上訴人在決標之前，並無能力也無義務審查採購契約究竟有無涉及智慧財產權。
３、上訴人雖主張被上訴人未提出符合要求之同等品，惟所謂「同等品」依政府採購法第26條執行注意事項第11點是指其功能、效益、標準或特性等不低於招標文件所要求或提及者，並得予以檢驗或測試；即指符合契約要求，品質相同之產品。且依上訴人主張系爭更新工程係提供學生住宿安全、舒適之床組設施，規劃時考量到舒適、安全、功能、品質、效益及結構，既然被上訴人所提供之床組，包括載重耐久試驗、落下衝擊試驗、床柱抗壓試驗、橫支架抗彎試驗、床框連結試驗等，均達到上訴人之要求，而此點亦為監造單位即參加人審查後所肯認，更可證明被上訴人所提供之床架已達到上訴人要求之品質。上訴人雖主張參加人有提出多家符合系爭更新工程之廠商目錄以供參考，惟被上訴人得標後，參加人直接將被上訴人帶往上開新型專利權利人即訴外人吳俊雄所開設之賀品公司接洽，經被上訴人向其他公司聯絡結果，其他公司（如普羅集公司等）亦表示此床架為訴外人吳俊雄之專利，其他公司無法承作，故系爭更新工程除訴外人賀品公司外，若未得賀品公司負責人吳俊雄之同意，其他公司均無法承作，系爭更新工程確有限制競爭之問題。
（四）聲明：⑴上訴人應給付被上訴人69萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人於本院補充陳述略以：
（一）被上訴人主張上訴人所提供之系爭床架圖有落入新型第M243113號專利權之申請專利範圍，業經中國生產力中心鑑定確認，上訴人未能具體指摘鑑定報告內容有何不正確之處，僅因原法院送請該中心鑑定有所不當，即片面否認報告之正確性云云，其主張自非可採。況若上訴人肯定其所提供之系爭床架圖未侵害上開新型專利權，參加人與上訴人於96年1月15日准許被上訴人採用同等品，顯不合常情。
（二）參加人主張被上訴人提出擺樣之床組，不符系爭契約所要求床組「同等品」之條件，並列舉樣品與原設計不符之處，惟：⒈被上訴人擺樣之床架立柱，確有沖孔處理，非如參加人所稱之無孔樣品。況上開擺樣之目的乃在測試床組樣品之承重強度，至有關是否在床架立柱或橫樑上連續沖孔之工作，被上訴人無待要求即會於實際成品上施作完成。參加人在被上訴人擺樣完成，並於96年3月26日提出測試報告後，遲至96年7月17日始回函表示被上訴人所擺樣品之「床組型式與合約不符」，未對沖孔處理乙節表示不同意見，上訴人則自始至終未表意見。依此，參加人之主張除與事實不符外，亦與當初參加人所據以認定該樣品不符原設計「同等品」要求之理由無涉。被上訴人所擺樣品之床架橫樑雖未沖孔處理，然此非當時兩造及參加人所在意之項目，則參加人之主張，顯昧於擺放樣品當時之現實狀況，並無理由。⒉擺樣床架組確為「鋁合金」材質，此經證人甲○○於原審證述屬實，亦屬「可拆卸式」之組裝方式，參加人分別指為「鐵製框架外覆鋁合金飾條」與「焊接式」床架組乙節，亦與事實不符。⒊參加人另主張樣品隔板厚度及耐受壓力均不足，不符同等品之要求云云，然系爭契約對此未有任何規範。
（三）證人 黃奇旺 於97年10月16日雖證稱其所見實物未達標準，被上訴人擺設之床組穩定度不足等語，惟所謂「穩定性不足」，應送往專業檢驗機構始能判斷，對於SGS公司所製檢驗報告，參加人已於96年7月17日函文稱「與本工程相符」，並為證人黃奇旺所證實，故被上訴人確實提出符合契約品質之同等品，已堪認定。證人黃奇旺另證稱：「只要類似接近我們的數據或相同，我們就同意他的數據報告」等語，更可證參加人當時對於被上訴人提出之檢驗報告，所為判斷係「類似接近參加人所提供之床組檢驗測試數據需求即同意檢驗報告符合契約要求」，不需如參加人於本院所稱之「不可變形」程度。況該床組檢驗測試數據需求上更無記載依據該數據需求所為之檢驗結果需達不可變形之程度，始符合契約要求之字句；更有甚者，從SGS公司所為之檢驗報告可知，某些測試項目係屬破壞性試驗，根本不可能有所謂經測試後達到不變形程度之可能性。從而，參加人若非不具專業監造能力始有上開錯誤認知，即是為脫免自身責任，始為上開虛枉主張，均不足為據。
（四）參加人提出比對表，主張現場擺樣床組之測試結果，不符系爭契約要求之品質，惟檢驗測試數據僅提出測試方式，未提出合格標準，系爭契約更未要求依上開測試方式，須如該比對表所稱「不可變形」之結果始稱合格。再者，檢驗測試數據中第5項「L型連結器破壞試驗」屬破壞性試驗，最終勢將待驗物品破壞，根本不可能如參加人於比對表所稱，經測試後「不可變形」之契約約定。而依參加人所提「國立彰化師範大學八舍寢室設備更新委託規劃設計監造案」規劃書中所附SGS公司對訴外人賀品公司生產之「複合式K/D鋁合金床組」之檢驗報告可知，依相同測試方式所得各項測試結果，訴外人賀品公司之床組亦未達未為變形或破壞之程度，足見系爭床組檢驗測試數據需求，僅在表示測試方式，並非合格標準。準此，參加人上揭主張，實無理由，不足為採。
（五）SGS公司98年7月3日之檢驗報告結果，不足證明被上訴人於現場擺設之床組與被上訴人原證七測試報告所鑑定之床組，二者不同。蓋SGS公司就「床組檢驗測試數據需求」之測試方式，並未提出任何合格標準，無從以此判斷系爭擺放於現場之床組是否符合系爭「床組檢驗測試數據需求」，此觀上開檢驗報告僅呈現測試數據，而未說明是否符合何等標準等情，即可明瞭。又二床組雖均經SGS公司以相同方式就其耐久性及抗壓性為測試，然一為擺放2年之久且未經妥善維護保管之舊品，一為新品，在測試先天條件上有極大差異，縱SGS公司之測試結果有所誤差，亦屬當然。另，上訴人擺樣之床組無「L型連結器」設計，SGS公司前揭鑑定報告所載第5項「L型連結器破壞試驗」測試項目名稱，僅為對照系爭「床組檢驗測試數據需求」第5項測試項目名稱之故，從而，此項測試乃「床框與床框結合部位」之強度試驗，與原證七檢驗報告所為之第5項測試就「床框與床腳結合部位」之強度所為者，係就不同部位測試，所得測試數據自不相同。本件參加人於96年7月17日已發函予上訴人表示「承包商尼爾遜室內設計股份有限公司提供現場擺樣床組測試報告數據與本工程相符」等語，至此兩造與參加人均同意系爭現場擺樣床組之耐久性與抗壓性，已符合系爭更新工程之要求，參加人與上訴人迄至本件訴訟前，從未有床組是否相同之質疑，今空言泛稱不同，顯有混淆視聽，模糊焦點之嫌，不足為採。
（六）上訴人及參加人主張現場擺樣床組為上鋪式，原證七檢驗報告所附照片為上下鋪式，故兩者為不同之床組，惟被上訴人將床組送驗之第一份檢驗報告為96年3月16日「多元化鋁合金組合上舖、下舖床組」，係依參加人提供之「鋁合金床五金詳圖」下方所附「床組檢驗測試數據需求」載明「(上下雙人/單人)整套床組」，請訴外人 艾力達 公司送上下舖床組至SGS公司檢驗。參加人或主張單層式床組與上下舖床組之合格標準應有所不同始符合常理，又認合格標準均為系爭床組檢驗測試數據需求，並無不同，相互矛盾，可知其根本無專業審查能力。另SGS公司於「載重耐久試驗」以及「落下衝擊試驗」時，均以單一「上床架」為測試，被上訴人雖以上下舖組合床組送驗，亦應已符合參加人之要求。況送驗之上下舖床組在拆除下床板後，即與現場擺樣床組並無不同。第二份檢驗報告為96年6月5日「多元化鋁合金組合床組（上舖式）」，而因均為同一件床組受測，故相同試驗項目中，第一及二份檢驗報告試驗結果方完全相同。第三份檢驗報告為96年6月23日「多元化鋁合金組合床組」，由本次檢驗報告後所附照片可知，送驗床組確實與現場擺樣床組相同。又「L型結合器」涉及他人專利範圍，故被上訴人所提供送驗或擺樣之床組均無「L型結合器」之設計，是以被上訴人送驗時，係作「床框連結強度」之試驗，而無「L型結合器」之測試。第四份檢驗報告則為96年7月13日「多元化鋁合金組合床組（上舖式）」。參加人為監造設計單位，有權會同被上訴人至訴外人艾力達公司處進行床組取樣，再併同被上訴人將床組送往SGS公司檢驗，若參加人於96年7月17日仍認為現場擺樣床組與測試報告不符，應再要求被上訴人重新提出與現場擺樣床組相同之床組測試報告或自行會同取樣送驗，豈可能對其認為與現場擺樣不同之測試報告表示與合約相符，此顯不合邏輯及常情。被上訴人送驗床組雖為「上下舖床組組合」，然此係當初送驗時被上訴人係將與現場擺樣床組相同設計款式材質之床組組合之所有構成零組配件均送往SGS公司所致，且因單就「上床架」為檢驗，SGS公司始於日後檢驗報告中，將產品名稱改載為「多元化鋁合金組合床組（上舖式）」，顯見被上訴人送驗時是否有加送「下床架/板」之配件、SGS公司作產品照片拍攝時是否有將下床架/板一併組裝，均不影響檢驗結果。況據證人甲○○所述，本件現場擺樣之床組及被上訴人當初送驗時之床組，兩者確為相同床組。
（七）本件於訴訟前，最終之爭議點並非「現場擺樣之床組是否與測試報告之床組相同」，而係「床組型式是否與合約相符」，惟上訴人未能提出專利使用許可書，被上訴人經參加人同意後，採用同等品，卻遭要求提出與系爭床架圖設計型式相同之床組，實令人無所適從。上訴人違反系爭契約所賦予之協力義務，對系爭契約無法順利履行，確有可歸責事由之事實，業經原審詳予審酌，並於理由欄中載明上訴人主張顯不可採之心證理由，上訴人未說明原判決認事用法有何違誤，仍持陳詞主張其無上開義務，並空言被上訴人無客觀上自始不能履約之情況云云，實無理由。又本件投標須知第72條規定已明載廠商認有預先在投標文件內提出同等品之情形，限於「招標文件內有要求或提及特定、、、專利、、、」之情形，但上訴人並未在招標文件內提及系爭更新工程要使用到訴外人吳俊雄所有第000000000號「金屬床架之改良」專利權之情事，被上訴人即無於投標文件內預先提出同等品之必要，此應為上開須知之當然且唯一解釋。若上訴人仍主張其在招標文件內已表明使用訴外人吳俊雄專利權之情事，或者代表其業自認系爭契約所定床架組確要使用訴外人吳俊雄所有之專利權始可，此亦足證上訴人確未依招標須知第75條所定取得使用上開專利權，被上訴人依法解除契約，確有理由。
（八）依鑑定人丁○○之證詞可知，本件被上訴人於98年10月30日民事陳報狀附件一（ＨＬ30252/2007）、附件二（ＨＬ30252A/2007）及附件七（ＨＬ30252B/2007）之檢驗報告所示之床組為同一件床組，而每次請SGS公司重新出具之檢驗報告，均是委託SGS公司追加測試驗項目後，所重新製作而成，而日期較後之報告，有關重複委託試驗之項目，均是沿用前一次之檢驗結果；而正因本件委託試驗項目均為垂直向下力量之檢測，不因床組為上下鋪或上鋪而有影響，故即使SGS公司嗣後所做成之第二、三份檢測報告已將受測床組名稱變更為「上鋪」，其重複委託試驗之項目仍得沿用第一份編號ＨＬ30252/2007「上下鋪」檢驗報告之數據。雖SGS公司於98年7月3日就現場擺樣床組所為之檢驗報告數據結果（即編號HL60455/2009檢驗報告），與原證七檢驗報告數據結果（即編號HL30252B/2007檢驗報告）有所差異，惟依照鑑定人丁○○之證詞可知，導致差異之因素包括測試方式不盡相同以及現場擺樣床組未受良好保管等等，且事實上，系爭現場擺樣之床組確實未受到良好之保管，又該床組已擺放達2年之久，其耐久性及抗壓性自會受有影響，故非可因兩個床組所得之測試結果不同，而認為兩者係不同之床組。系爭現場擺樣之床組與被上訴人自行送驗之床組，除被上訴人自行送驗之床組多了下床板之外，兩者實為形式、規格、材質均完全相同之床組，又本件之測試項目均為垂直向下之力量測試，不會因受測床組是否為上下鋪或僅是上鋪而影響測試之結果，則被上訴人自行送驗之床組測試報告極具有代表性。而對於被上訴人自行送驗之床組測試報告（詳原證七），上訴人已於96年7月17日函文稱「與本工程相符」等語，自已承認檢驗報告之內容符合契約標準，故被上訴人確實已提出符合契約品質之同等品，已堪認定。另查，本件參加人所提出之「床組檢驗測試數據需求」確實僅提出測試方法，並未提出合格標準，故上訴人及參加人主張本件鈞院囑託SGS公司就現場擺樣床組所為之檢測報告未符合系爭「床組檢驗測試數據需求」，進而主張被上訴人於現場擺樣之床組不符合系爭契約之要求等等，實無理由。另有關被上訴人於98年10月30日民事陳報狀所附SGS公司編號：ＨＬ60013A/2007檢驗報告之部分，於99年3月3日庭期後，經被上訴人再次向艾力達公司確認，確實該檢驗報告所示之床組與本件現場擺樣之床組以及被上訴人最初送驗之床組為不同之床組。被上訴人上開陳報狀稱曾將該檢驗報告送予上訴人及參加人審核，係被上訴人因時間經過已久，記憶錯誤所致。
三、上訴人於原審答辯略以：
（一）系爭更新工程係提供學生住宿安全、舒適之床組設施，規劃時考量到舒適、安全、功能、品質、效益及結構，採用以KD組合床組，國際認證產品，故系爭更新工程之設計並無涉及專利之問題。且依系爭更新工程投標須知第72條規定，本工程若涉及專利品之問題，廠商可於投標之前向上訴人提出，惟系爭更新工程於開標前，被上訴人及其他參與投標之另兩家廠商並無提出異議主張「共發企業所設計之床架與新型專利（專利證號第M243113號）之規格資料相同」，倘被上訴人於投標前，提出異議，經上訴人審酌其異議成立時，上訴人即不會進行開標。惟被上訴人自得標並與上訴人簽訂系爭契約後，從未提到涉及專利之問題，直至96年1月9日始以尼字第096010901號函向上訴人遽稱系爭更新工程有涉及專利之問題，顯然不合投標須知第72條規定，其心態殊有可議。更何況，被上訴人始終未舉證證明「共發企業所設計之床架，其外型與新型專利（專利證號第M243113號）之規格資料相同」之事實，是其主張顯無足取。查參加人並未向上訴人表示其設計之床組有涉及任何侵害他人之新型專利權，則上訴人顯無提出新型專利同意書之必要，況按諸經驗法則，倘若參加人設計之床組有涉及侵害他人之新型專利權，則被上訴人當會向被侵權人提出舉發，惟迄今並未有任何新型專利權人向上訴人或參加人提出異議，且上訴人與參加人所訂立之「八舍寢室設備更新委託規劃設計監造勞務採購契約」第14條第4項復明文約定「除另有規定外，廠商如在契約使用專利品或專利性履約方法，或涉及著作權時，其有關之專利及著作權益，概由廠商依照有關法令規定處理，其費用亦由廠商負擔」。是被上訴人主張「共發企業確實設計與賀品公司完全相同之床架」云云顯不實在。至中國生產力中心之鑑定結論與事實不符，蓋系爭契約未標有尺寸，而被上訴人供以鑑定之零件尺寸附圖則標有尺寸；該附圖之左上圖與左下圖須連結，始構成訴外人吳俊雄之新型專利，然前開鑑定未予區別；該附圖且無專利，而得於市面上購得，自無落入訴外人吳俊雄之新型專利範圍。則系爭契約有關參加人提供之床組設計圖未侵害他人申請之專利權，鑑定結果並不正確，應不得採為判決基礎。
（二）系爭更新工程監造單位即參加人曾提出多家符合系爭更新工程之生產或供應者相關產品廠商目錄以供被上訴人參考，惟被上訴人並未依參加人提供符合要求之「同等品」。被上訴人一直以不符合約規定（規範）之床組擺樣，企圖欲使上訴人陷於錯誤，認同不符合規定之床組，上訴人依據系爭契約之規定，指示被上訴人繼續履約，並無不當，亦無被上訴人所稱「已生限制競爭之效果」之情形。又SGS公司測試報告中所載產品名稱為「多元化鋁合金組合床組（上舖式）」，與被上訴人提交上訴人委託之參加人審核之床組不符，依該公司97年7月30日之TW（MHD）N00000000號函說明第2點，亦證該公司無法證實上開床組是否相同。且因參加人請被上訴人提交參加人審核之床組送檢為被上訴人所拒，參加人遂向上訴人報稱被上訴人擺樣床組一直無法依系爭契約要求，經其通知仍未完成擺樣等語。足見，被上訴人所稱提供床架已達上訴人要求之品質，擺樣床架送檢合格，卻遭參加人刁難云云，並不實在。
（三）被上訴人從95年12月29日寒假起開工，藉故拖延，上訴人已給予被上訴人相當充裕期限，且兩造尚於96年6月27日召開復工前施工協調會議，被上訴人同意於96年8月30日以前完工，而設計監造單位即參加人也提供多家廠商讓被上訴人自行訪價，但被上訴人一直無法如期完工，顯屬可歸責於被上訴人之事由，其就系爭更新工程之延誤，致上訴人無法提供給學生便利與舒適之住宿環境，造成上訴人嚴重之困擾及損失，業經上訴人依據系爭契約第21條第1項第8款規定終止契約，上訴人依據系爭契約第14條第3項規定，無庸發還系爭保證金53萬元與被上訴人。被上訴人履約嚴重逾期，既係可歸責於被上訴人之事由，顯與系爭契約第21條第10項之要件及民法第509條所定之要件不符，因上訴人對於被上訴人並無指示不當，亦無任何過失之情形。
（四）被上訴人對行政院公共工程委員會訴字第0970219號採購申訴審議判斷，並未依法提起行政訴訟而確定在案，即不得再於民事訴訟程序主張，否則有違訴訟上誠信原則。況其申請調解所支費用，因上訴人並無任何過失，非民法第509條所定得請求之範圍；又其擺樣床組仍存在，提供與SGS公司測試之床組亦為艾力達公司或其持有，難謂有何損害。且依系爭契約第8條約定，工程材料本應由被上訴人自備，惟其卻提供不符約定者，依第11條第8項約定之費用，亦應由其自行負擔，而不得向上訴人求償，是上訴人依第21條第1項約定，自不必補償被上訴人因此所生損失。
（五）被上訴人因承攬系爭更新工程，履約進度至97年3月17日落後百分之95以上，且日數達246日以上，經上訴人於97年3月18日以總字第0970001793號函通知被上訴人終止契約，復經上訴人於97年4月2日以總字第0970002744號函知被上訴人擬依政府採購法第101條規定將刊登政府採購公報，並經上訴人於97年4月8日以總字第0970002913號函知被上訴人，表明被上訴人之解除契約意思表示無效，是被上訴人主張伊向上訴人解除契約，請求上訴人返還系爭約保證金53萬元，顯無理由。又本件係可歸責於被上訴人之事由，經上訴人合法終止契約，依系爭契約第14條第3項約定，上訴人就被上訴人所繳納之履約保證金53萬元，自可全部不予發還。
（六）聲明：⑴被上訴人之訴及假執行聲請均駁回。⑵訴訟費用由被上訴人負擔。⑶上訴人如受不利之判決，請准預供擔保，免為假執行。
四、上訴人於本院補充陳述略以：
（一）原審未察及專利侵害鑑定要點下篇專利侵害之鑑定原則第1編第3章第2節㈢注意事項欄⒈之規定，囑託中國生產力中心鑑定時，僅以參加人提供被上訴人之床架圖面而非實體產品，鑑定有無侵害新型專利證號第M243113號專利，該中心亦未注意前開注意事項，擅自作成侵權之結論，顯不適當。而依系爭契約第18條第4款約定與投標須知第72條規定，被上訴人於投標前，未先行自費請求有關機關鑑定，並於投標前預先提出，將同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，供上訴人審查，卻於得標後依系爭契約第7條第1項，主張參加人提供之床架圖涉及侵害他人專利，顯與上揭約定與規定不合，應認被上訴人無客觀上自始不能履行契約之情形。
（二）被上訴人就系爭工程採購履約爭議事件，向行政院公共工程委員會申請調解不成立，上訴人接獲行政院公共工程委員會件送之調解不成立證明書後，旋於97年3月18日發函通知被上訴人表明其無正當理由已嚴重逾期，依系爭爭程契約第21條第1項第8款規定終止契約，並不發還系爭履約保證金。被上訴人向行政院公共工程委員會提出申訴，因未依規定繳納審議費，遭該會作成訴字第0970219號審議判斷書為「申訴不受理」之判斷，惟被上訴人收受該審議判斷書後，並未依法提起行政訴訟而確定在案。上訴人乃於97年8月1日總字第0970006862號函以被上訴人有政府採購法第101條第1項第10、12款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，列為拒絕往來之廠商，拒絕往來之截止日期為98年7月24日止，並已執行完畢，以上事實並為被上訴人所不爭執，足證被上訴人確實具有政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」及第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」兩種情形。
（三）被上訴人明知其必須依照參加人共發企業廠之設計圖施工，而依「鋁合金床組衣櫃書桌書櫃鞋櫃材質詳圖」顯示，其履約之床組必須具有「床立柱L弧型條高級鋁合金材質表面粉體塗裝或陽極處理，每75mm沖孔（09mm）可依需求，床舖作上下調整外加PVC硬質飾條將沖孔掩飾」「床橫樑H圓弧型條高級鋁合金材質，表面粉體塗裝或陽極處理，每75mm沖孔（09mm）可依需求，樓梯及欄杆作左右調整，外加飾條將沖孔掩飾」之形式及功能；惟查被上訴人擺置於上訴人進德校區第8宿舍之床組立柱及橫樑均無沖孔。而立柱如無每75mm沖孔（09mm），則床舖無法依需求作上下調整；橫樑如無每75mm沖孔（09mm），則樓梯及欄杆無法依需求作左右調整。足證被上訴人所擺設之床組及功能確與合約上之要求不符，並非同等品。
（四）參加人所設計之鋁合金組檢驗測試數據需求為〔１、(上下雙人/單人)整套床組，耐久試驗/載重200kgf/168小時；２、(上下雙人/單人)整套床組落下衝擊試驗/落下荷重200kgf/落下高度50cm；３、床腳抗壓試驗抗壓荷重2000kgf/min/試驗速率：200/kg/min/；４、橫支架抗折試驗(單點集中)試驗速率：500/kgf/min；５、L型連結器破壞試驗，試驗速率：500/kgf/min〕。惟經上訴人聲請鈞院囑託SGS公司)，就上訴人第八宿舍現場擺樣之床組測試結果認定：１、整組床組耐落下試驗(200/kg/落下高度50cm)試驗結果：床橫支架(長邊)中央變形損壞，下陷變形量：16.8cm；２、橫支架折壓試驗(單點集中)試驗結果：
方管下陷變形量3.3cm；３、L型連結器破壞試驗，試驗結果：床框連結處產生明顯變形；此有試驗報告附於鈞院卷為憑。足證被上訴人所提出之系爭床架，顯非兩造契約所訂之「同等品」甚明。被上訴人提出與契約不符之樣品，不依契約約定之內容履行承攬義務，係屬可歸責於被上訴人之事由，被上訴人主張依系爭契約第21條第10項規定解除契約，顯屬無據。
五、參加人陳述略以：
（一）系爭契約第7條第1款約定，完工期限為96年2月20日，被上訴人遲至96年3月26日始檢送臺灣檢驗公司之測試報告；而因被上訴人之遲延致無法按時完工，兩造同意暫停施工至96年7月15日，於96年8月30日前須完工。可見暫停施工1個月以上乃經被上訴人同意，且其已於約定復工日繼續履行契約，並未有要求解約之異議，嗣其自忖已無法依約履行，方停止履約。故被上訴人不得嗣後再執系爭契約第21條第10款之約定，主張解除系爭契約。
（二）參加人所提出之設計圖說僅就定作之床組外觀、材質及部分組合架構、受力數據等條件為設計，非限定全部條件，不會產生使被上訴人完全須按圖說施工之限制。依證人甲○○於原審之證詞可知，該公司所設計、送測之床組係按上訴人之招標圖說所製作，且為同等品。由此可見，艾力達公司既可依圖製作床組，而不落入他人專利權範圍內，則系爭設計圖即未必落入訴外人吳俊雄所有之新型第M243113號專利權範圍內。至中國生產力中心之鑑定結論雖為相反見解，惟該中心受囑託鑑定時，僅依圖面而非實體物品作成鑑定結果，顯違反經濟部訂頒之專利侵害鑑定要點下篇專利侵害之鑑定原則第1編第3章第2節㈢注意事項欄⒈之規定，是其鑑定結果自難作為認定系爭設計已落入前揭專利權之憑據。
（三）縱認系爭設計圖說施作結果將落入他人所享專利權範圍內，依系爭契約第18條第2、4款約定，得標廠商須自行處理需用專利品事宜並負擔使用費用，機關並無代其取得專利權人同意交付使用之義務；依政府採購法第26條執行注意事項第10點規定，採購機關縱於招標文件上註明可採用同等品，所負義務亦僅為審查得標廠商提出之同等品是否符合原招標物品之價格、功能、標準或特性等條件，而非負有另提出同等品設計之義務。原審認縱被上訴人提出同等品之型式不符契約要求，而不為上訴人採納，尚不違反契約義務，上訴人仍應負協力義務，並要求參加人提供適法之床架圖說及樣品或同等品，已曲解前開注意事項之文義。職是，被上訴人並無原審所認自始客觀不能履行系爭契約之情狀。
（四）雖臺灣檢驗公司曾函覆原審測試樣品係艾力達公司所提供，然未說明測試標的物之外觀、架構或檢附樣品、測試過程之相片，難以憑認測試樣品即與被上訴人擺設於上訴人處之床架相同。因床架如屬上下舖之型式或單層、焊接或螺絲鎖固等不同方式組合，其強度、抗扭曲度等條件即會變動而有所不同。又臺灣檢驗公司亦未就該床組為外觀及功能等部分之測試，難令上訴人或參加人僅憑測試報告即認樣品床組符合同等品之要求。縱被上訴人所提樣品之測試數據符合系爭設計圖說，系爭設計圖說所要求者除床組之受力數據標準外，關於床組之外觀、材質、使用或組裝方式等條件亦有所限定，參加人方認被上訴人所提供樣品，床組型式與合約不符，非故意刁難。且參加人事後亦分別於96年5月9、96年5月28日、96年7月10日數度函告被上訴人改善樣品之缺失，被上訴人均未置理，致所送樣品不合系爭設計同等品之要求，迄今無法履約。被上訴人所提供床組樣品與系爭設計，有後列不同之處，且均不涉及或侵害他人專利權：⒈系爭設計之床架立柱須沖孔處理，方便拆卸組裝或上下調整或增加下舖，被上訴人之樣品無此設計。⒉系爭設計之床架橫樑為鋁合金材質，被上訴人之樣品乃鐵製框架外覆鋁合金飾條，耐用度及製造成本不同。⒊系爭設計之床架橫樑須連續沖孔，方便拆卸組裝並使樓梯、護欄可左右調整，被上訴人之樣品無此設計。⒋系爭設計之床架為可拆卸之組裝方式，被上訴人之樣品採鐵框焊接，一體成型。⒌被上訴人之樣品隔板厚度不足，承受之壓力亦不足。再參證人黃奇旺於原審97年10月16日之證述，被上訴人於原審提出之測試報告，自不足證明其已提出符合系爭契約要求測試基準之產品，復不得主張已提出符合系爭契約要求之同等品。證人甲○○於原審與被上訴人訴訟代理人雖均稱送至SGS公司測試之床組與現場擺樣之床組為相同型式規格，惟鑑定人丁○○稱送鑑定者為上下舖，非如現場僅上舖床架，原審認被上訴人已依約提出同等品為代替，顯屬錯誤。被上訴人稱本件最終爭議非擺樣床組是否與測試報告所示床組相同云云，然不能憑此證明被上訴人已提出符合系爭契約約定之同等品。
（五）再者，報告號碼HL30252/2007之產品「多元化鋁合金組合上舖、下舖床組」，不同於現場擺樣及系爭契約約定之床組型式；參加人於96年5月9、28日去函告知被上訴人；報告號碼HL30252A/2007之產品「多元化鋁合金組合床組（上鋪式）」，雖符合契約所需床組型式，但其測驗結果竟與上揭報告號碼HL30252/2007之床組，完全相符，而測試結果必因構造不同而有些微差距，參加人方再去函要求被上訴人送至公證單位，依契約要求作測試。足見參加人當時本於專業監造、審查能力，已發現被上訴人自行送測之報告多所蹊蹺。報告號碼HL30252B/2007之產品「多元化鋁合金組合床組（上舖式）」符合契約所需床組型式，雖測試結果與上揭2份報告有些微差異，惟依臺灣檢驗公司98年7月22台檢（械）北字第98072201號函所示照片，可知受測樣品外觀為上、下舖床組，與其所測產品名「上舖式）不符，更不合於系爭契約約定之條件及品質。報告號碼HL60013A/2007之產品「多元化鋁合金組合床組」測試報告，未載床組型式，雖樣品照片為上舖式之外觀，然該次測試於上揭報告號碼HL30252B/2007測試之前作成，後者已如上陳，乃被上訴人濫竽充數之舉，前揭號碼HL60013A/2007之測試報告被上訴人亦未曾提出於參加人，參加人自始無從審查，且該測試結果亦與擺樣床組之測試結果差異甚大。至被上訴人諉稱L型結合器因涉及他人專利而無法送驗、測試，惟HL60455/2009測試報告中即有關於L型連結器破壞試驗，若如被上訴人所稱，何以此次測試能對擺樣床組作關於L型連結器或替代品之測試，被上訴人所辯，並無理由。
（六）由系爭契約設計圖、系爭更新工程設計圖及系爭契約內鋁合金五金詳圖之前頁，可看出未來將實際使用於國立彰化師範大學八舍寢室之床組為上鋪單人床組，上開型式既係參加人所設計，自無要求被上訴人提出上下舖床組送驗之可能。又由參加人所發之96年5月9日共發字第960509號、96年5月28日共發字第9605028號、96年7月10日共發字第96007010號、96年7月17日共發字第96007017號等函要求被上訴人改善之數種項目，亦可證參加人不可能要求被上訴人以上下舖床組送驗。且參加人所設計之床組不只用於系爭契約，亦會隨其他客戶之要求而變更床組型式。故於系爭契約才會誤列上下與單人二選項。
（七）參照系爭契約第9條第6項及第15條第1、5、6項約定，上訴人既委託參加人就系爭更新工程負責設計監造，被上訴人即有與參加人互相協調配合並遵循參加人要求改善或重作之義務。然參加人數度要求被上訴人提出單層床組之測試檢驗報告，被上訴人始終不配合提出，而上舖式單層與上、下舖雙層床組確有結構及承受力之差異，非被上訴人所稱僅是拆卸與否之問題，更非相同產品，且上下舖床組測試所得數據無法與上舖式單層床組之測試數據混為一談，此見測試報告號碼HL60445/2009之報告與被上訴人自行送驗之上、下舖床組測試報告，差距甚大自明，亦證證人黃奇旺證稱穩定性不足，應屬有據，而非被上訴人所辯係以目測判斷。
（八）依鑑定人丁○○及證人甲○○於鈞院之證述可知，被上訴人歷次所提供與參加人及上訴人審查之鑑定報告，均係以上、下舖之床組送測，非以擺設於上訴人宿舍之床組或同等品送請ＳＧＳ公司測試；且要求之測試方法（即測試條件或要求數據）亦與系爭契約要求之條件不同，足證被上訴人始終未曾依約履行，並與系爭床組之Ｌ型床框連結器是否牽涉他人專利權無關。雖鑑定人丁○○證稱：「如果就目前要求的項目來講，因為只有垂直向下的力量，所以如果單層與雙層的測試，結果應該不會有太大的差異，若方向來自水平或其他角度可能會有不同，所以要看測試的項目」等語；惟參加人訴訟代理人嗣後問其如成年人在床組上翻動是否會產生橫向力量？其答：「理論上會」而系爭床組既係供師範大學學生躺臥睡眠用，於一夜之睡眠過程中任何人均會多次不自主翻動，故床舖於日常使用中自會頻繁產生橫向力量。由此可知，被上訴人以雙層上下舖床組送測，亦是唯恐如以單層（上層）床組送測，於鑑測過程中發生無法承受無意間產生之橫向拉力，導致難以符合測試條件之狀況，方意圖魚目混珠，以雙層上下舖床組替代。然被上訴人既係以不符系爭契約約定條件之「非同等品」送測，即難謂已依約履行，上訴人或參加人自亦無從審核。本件既係可歸責於被上訴人之事由致未依約履行在先，被上訴人自無權主張上訴人違約並解除系爭契約請求返還保證金等。
參、得心證之理由：
一、被上訴人主張：上訴人於95年間欲更新該校八舍寢室設備，委託參加人規劃、設計、監造系爭更新工程，並以9萬元簽訂「八舍寢室設備更新委託規劃設計監造」勞務採購契約（原審卷第95至106頁反面）。上訴人就系爭更新工程（規劃、設計、監造以外）於95年12月13日公開招標，並由被上訴人以總價950萬元得標，兩造於95年12月29日簽訂「八舍寢室設備更新工程契約」等情，為兩造所不爭執，並有上開勞務採購契約及更新工程契約在卷可稽（見原審卷第第95至106頁反面、第12至27頁），自堪信為真實。
二、被上訴人主張：系爭更新工程負責規劃、設計、監造之參加人共發企業，其所設計之床架外型與訴外人吳俊雄擁有之新型專利（專利證號第M243113號）規格資料相同，未經該新型專利權人吳俊雄同意，被上訴人無法施作與上開新型專利外型相同之床架，上訴人應提出該新型專利權人之同意該新型專利被使用於系爭更新工程，經上訴人發函請求參加人共發企業說明，參加人共發企業遂函文被上訴人可採用同等品等語，並提出系爭契約設計圖及專利證號第M243113號專利公報、被上訴人96年1月9日尼字第096010901號函、上訴人96年1月16日總字第0960000237號函、共發企業96年1月15日函等件影本為證。上訴人雖以：被上訴人未於投標前提出異議，迄至96年1月9日始遽稱系爭更新工程有涉及他人專利之問題，不合投標須知第72條規定，且被上訴人未證明系爭床架外型與該新型專利規格相同。而共發企業亦未向上訴人表示其設計涉及侵害他人新型專利權，上訴人無提出該新型專利同意書之必要；又迄今未有任何新型專利權人向上訴人或共發企業提出異議等語置辯。經查：
（一）原審將參加人共發企業提供被上訴人之鋁合金床五金詳圖構件組設之床架圖（屬待鑑物品）及新型第M243113號之金屬床架改良專利（屬對應專利權要件之物品），函文囑託財團法人中國生產力中心（下稱生產力中心）進行兩者專利異同鑑定，經生產力中心鑑定結果認為：依兩者技術特徵及技術內容，為異同比較分析結果，待鑑定物品利用立柱及橫樑配合立柱之凹嵌槽，以將嵌合於凹嵌槽之橫樑鎖固組裝之技術，與本專利權要件範圍敘述之文義相同，故待鑑物品符合專利權要件物品專利範圍文義讀取，兩者呈相同；另於逆均等論分析，待鑑物品利用橫樑兩端密合嵌設於立柱凹嵌槽內再鎖固之方式、達到之結果與比對專利權物品之利用方式、達到結果兩者相同，故兩者逆均等不成立；再依據專利侵害判斷之程序，參考全要件原則，逆均等論及專利侵害比對之準則後，因待鑑定物品所利用之技術與比對，與對應專利申請專利範圍所主張之技術特徵相同，從而認定該待鑑定物品落入第000000000號「金屬床架之改良」專利案（新型第M243113號專利權）之申請專利範圍，且該新型第M243113號專利期間自93年9月11日至102年5月20日止乙節，有生產力中心專利鑑定報告書一份在卷可參。是被上訴人主張參加人共發企業提供之上開鋁合金床架圖說，落入訴外人吳俊雄之新型專利範圍，堪認為真實，上訴人辯稱共發企業繪製系爭鋁合金床架圖說與他人專利權申請範圍不同，不構成專利權之侵權云云，為無可採。
（二）雖證人即共發企業員工黃奇旺於原審證述：「（問：設計圖是你們公司設計的？）是的。」「（問：此設計圖說有無侵害他人專利？）沒有侵害他人專利，但沒有送過鑑定。」「（問：被上訴人有無通知你們有侵害專利？）被上訴人有函文通知我們公司說該設計圖涉嫌侵害他人專利，被上訴人有從專利公報影印給我們公司看，並請我們提出說明，我們有提出說明，說沒有侵害到該公報之專利床組圖。」「（問：你們有無將你們的設計圖及疑似侵害專利的部分去送鑑定或請專家來鑑定？）我們只有請同業來看，沒有送鑑定。」「（問：床組的施作是向共發企業或上訴人承攬？）是向上訴人承攬。」「（問：被上訴人擺設在上訴人的艾利達公司的床組，與中國生產力中心鑑定報告第14-18頁圖是否相同？）擺設不一樣。」「（問：證人的學經歷？）我正德工商綜合商科高職畢業，經歷是裝潢設計，我會繪圖，有14年，有部分上課有部分與專業人士學的，沒有學其他，沒有學過專利事項及著作其他法學，也沒學過其他東西。」等語（參見原審97年10月16日言詞辯論筆錄，第227頁至228頁）。然證人黃奇旺未研修相關專利或著作法規及從事相關專利鑑定之實際業務與相當期間，其學、經歷上，難認有何足以判斷上開設計圖是否落入他人專利範圍之專業鑑識能力，且共發企業事前或事後亦未將該設計圖送交由相關鑑定機構確認有無侵害專利之情事，是證人黃奇旺泛稱該設計圖未侵害第三人之專利云云，自無可採。
（三）按機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者，政府採購法第26條第2項、第3項定有明文。查上訴人依政府採購法辦理系爭更新工程之公開招標，為兩造所不爭執；則上訴人在採購產品或設計服務上，不得有限制競爭之義務，且對承攬廠商所提供產品或服務上之來源適法性，例如：涉及特定商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者，同負有審查檢核之附隨義務。上訴人既將系爭更新工程其中設計、規劃、監造部分，發包交由給參加人共發企業承作；另床架組合施作工程之服務部分，發包交由被上訴人承作；，並於招標文件上指示被上訴人需依共發企業設計之系爭鋁合金床架圖說樣式施作，是以被上訴人有依上訴人指示按圖樣式施作床架之義務，但無權更改系爭鋁合金床架圖說之權限；則上訴人依民法第507條第1項之規定負有協力提供適法之鋁合金床架圖說樣式之義務。而被上訴人發覺系爭鋁合金床架圖說涉及侵害第三人專利之虞，即於96年
1月9日函文上訴人提出系爭鋁合金床架圖說之專利使用許可，以利被上訴人施作，上訴人對涉及專利部分以設計監造單位共發企業於96年1月10日函說明上開系爭圖說涉及申請案號：000000000號之專利已於94年12月1日起消滅，要求被上訴人繼續施工；被上訴人復告知本件涉及專利係證號第M243113號之新型專利（申請案號000000000號），有效期間至103年，非申請案號000000000之專利；上訴人再函請共發企業提出說明。而參加人共發企業於96年1月15日函知上訴人及被上訴人本件設計床架，依投標須知第72條約定，被上訴人可採用同等品之價格、功能、效益、標準特性，此亦有上開被上訴人之尼字第096010901號函、上訴人96年1月16日總字第0960000237號及同年月24日總字第0960000490號函、共發企業96年1月15日函件等影本在卷可參（見原審卷第36至40頁）。依此，上訴人即應查明共發企業承作之系爭鋁合金床架圖說是否涉及特定專利侵害之協力義務。上訴人辯稱：被上訴人未於投標時提出異議，共發企業未向上訴人表示有涉及第三人專利云云，要無足取。
三、被上訴人復主張：參加人同意被上訴人得提供「同等品」以避免侵害上開新型專利；被上訴人遂進行擺樣後，並將擺樣之床架送至SGS公司測試結果，符合契約規定標準，卻仍遭參加人以「現場擺樣床組測試報告數據與本工程相符，但床組型式與合約不符」之矛盾理由，駁回被上訴人送樣，不予通過。被上訴人因上開事由認為難以繼續履行契約，遂於96年12月3日依系爭契約第21條第10項及民法第507條規定發函通知上訴人解除契約，上訴人應依契約第14條第2項及民法第259條規定返還履約保證金53萬元。復因上訴人指示不適當，致被上訴人需數次擺樣，而向艾力達公司購買兩組同等品之床組及擺樣費用，合計66,243元，亦得依民法第509條規定，向上訴人請求損害賠償等語。上訴人則以：被上訴人擺置於上訴人第8宿舍之床組與被上訴人所提出原證七SGS公司測試報告所示之「多元化鋁合金床組（上舖式）」不同；且被上訴人所擺樣之床組立柱及橫樑均未依合約約定沖孔；使床舖無法依需求作上下調整，樓梯及欄杆亦無法依需求作左右調整。另經上訴人聲請鈞院囑託SGS公司，就上訴人第八宿舍現場擺樣之床組測試結果認定：「１、整組床組耐落下試驗(200/kg/落下高度50cm)試驗結果：床橫支架(長邊)中央變形損壞，下陷變形量：16.8cm；２、橫支架折壓試驗(單點集中)試驗結果：方管下陷變形量3.3cm；３、L型連結器破壞試驗，試驗結果：床框連結處產生明顯變形」；與參加人設計之鋁合金組，其檢驗測試數據需求不符。足證被上訴人所擺設之床組及功能確與合約上之要求不符，並非同等品。被上訴人提出與契約不符之樣品，不依契約約定之內容履行承攬義務，係屬可歸責於被上訴人之事由，被上訴人解除契約及請求返還保證金及擺樣費用，顯屬無據等語。
（一）本件工程投標須知第72條規定：「招標文件如有要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或璿型式、特定來源地、生產者或供應者之情形，允許投標廠商提出同等品。」而參加人共發企業於96年1月15日函知上訴人及被上訴人本件設計床架，依投標須知第72條約定，被上訴人可採用同等品之價格、功能、效益、標準特性，此亦有共發企業96年1月15日函件影本在卷可參（見原審卷第40頁）。是本件被上訴人就擺置於上訴人第8宿舍之床組，得提出「同等品」，堪予認定。
（二）次按政府採購法第26條執行注意事項第10點規定：「招標文件允許投標廠商提出同等品者，得以下列方式之一為之：、、、廠商提出同等品時，應敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性比較表等相關資料，以供機關審查。其經審查為同等品者，方得使用」可知，採購機關縱於招標文件上註明可採用同等品，採購機關所負義務亦僅為須審查得標廠商提出之同等品是否符合原招標物品之價格、功能、標準或特性等條件，而非負有另提出同等品設計之義務。另按政府採購法第11點規定：「同等品係指經機關審查認定其功能、效益、標準或特性等不低於招標文件所要求或提及者，並得予以檢驗或測試。」本件參加人就上訴人系爭「八舍寢室設備更新工程契約」之床組所為之設計圖，其中「「鋁合金床組衣櫃書桌書櫃鞋櫃材質詳圖」顯示該床組為「上舖式單層床組」，另「鋁合金床組材質及五金詳圖」左下角則列有「床組檢驗測試數據需求」為：〔１、(上下雙人/單人)整套床組，耐久試驗/載重200kgf/168小時；２、(上下雙人/單人)整套床組落下衝擊試驗/落下荷重200kgf/落下高度50cm；３、床腳抗壓試驗抗壓荷重2000kgf/min/試驗速率：200/kg/min/；４、橫支架抗折試驗(單點集中)試驗速率：500/kgf/min；
５、L型連結器破壞試驗，試驗速率：500/kgf/min〕等情，此有上開圖說附卷可參（見原審卷第29至31頁）。是本件被上訴人就擺置於上訴人第8宿舍之床組之，固得提出「同等品」，惟依上開政府採購法規定，被上訴人所提出之「同等品」須為「上舖式單層床組」，且其功能、效益、標準或特性等條件，仍不應低於參加人於上開設計圖中所列「床組檢驗測試數據」之需求。
（三）被上訴人主張參加人同意被上訴人依同等品施作，被上訴人即以訴外人艾力達有限公司（下稱艾力達公司）之床組為同等品並進行擺樣，並將擺樣之床架送至國際檢驗單位SGS公司測試，測試結果雖符合契約規定標準，卻仍遭共發企業廠以「現場擺樣床組測試報告數據與本工程相符，但床組型式與合約不符」為由駁回被上訴人送樣，不予通過等情，固據其提出SGS公司96年7月13日報告號碼ＨＬ30252B/2007之檢驗測試報告及參加人96年7月17日共發字第96007017號函文為證（見原審卷第41至45頁）；並經證人即艾力達公司經理甲○○於原審及本院證稱：被上訴人在上訴人處擺樣之床組與該公司送請SGS公司測試之床組相同（見原審第226、227頁，本院卷第110頁）。惟查：
１、依參加人共發企業廠設計圖「鋁合金床組衣櫃書桌書櫃鞋櫃材質詳圖」顯示：履約之床組須具有「床立柱L弧型條高級鋁合金材質表面粉體塗裝或陽極處理，每75mm沖孔（09mm）可依需求，床舖作上下調整外加PVC硬質飾條將沖孔掩飾」「床橫樑H圓弧型條高級鋁合金材質，表面粉體塗裝或陽極處理，每75mm沖孔（09mm）可依需求，樓梯及欄杆作左右調整，外加飾條將沖孔掩飾」之形式及功能；而被上訴人擺置於上訴人第8宿舍之床組立柱及橫樑均無依上開詳圖所示沖孔等情，此有系爭擺樣床組照片附卷可參（見本院卷一第126至131頁、本院卷二第）。
２、本件被上訴人於98年10月30日民事陳報狀所提出附件一（96年3月16日報告號碼ＨＬ30252/2007上、下舖式）、附件二（96年6月5日報告號碼ＨＬ30252A/2007上舖式）及附件七（96年7月13日報告號碼ＨＬ30252B/2007上舖式）之三份SGS公司檢驗報告所示之床組（見本院卷一第259至261頁、262至269頁、279至283頁），固曾先後檢送參加人審查；經參加人分別於96年5月9日以共發字第960509號函覆「測試報告與現場擺樣不符」；於96年5月28日以共發字第9605028號函覆「貴公司所提測試報告為上下床舖與合約所須單層床舖不符。在合約五金詳圖內，有標示內床舖各單項檢驗測試（內容有五點）內容所需都必須提出測試數據以便審核）」；於96年7月10日共發字第96007010號函覆「請於貴公司提供詳細資料正本及測試彩色照片於七月十六日，以供監造單位審查，審查若無法通過，請承包商拆除現場樣品，送到公證單位依合約要求作測試」；96年7月17日共發字第96007017號函覆「現場擺樣床組測試報告數據與本工程相符但床組型式與合約不符」等情在卷，亦有上開函文附卷可參（見原審卷第50、52頁、53頁、45頁）。然被上訴人所提出上開檢驗報告係由艾力達公司委託SGS公司依被上訴人要求及該公司業務上之需求所做之測試報告，此據證人即艾力達公司經理甲○○於本院證述明確（見本院卷二第109頁反面、第110頁）。其中96年7月13日報告號碼ＨＬ30252B/2007檢驗報告，固經參加人以96年7月17日共發字第96007017號函覆被上訴人「現場擺樣床組測試報告數據與本工程相符」。然艾力達公司委託SGS公司測試之上開三份檢驗報告，所送鑑之床組均為同一之「上、下舖」式床組，其中96年3月16日報告號碼ＨＬ30252/2007之檢驗報告，原始委託項目有六項；96年6月5日報告號碼ＨＬ30252A/2007之檢驗報告，追加床腳的抗壓測試；96年7月13日報告號碼ＨＬ30252B/2007之檢驗報告係艾力達公司另提供床柱、床腳、橫支架請求重新做測試。96年3月16日報告號碼ＨＬ30252/2007第一份檢驗報告所做的六項測試，第一項載重耐久試驗、第二項落下衝擊試驗、第四項橫支架彎試驗都是以整組「上、下舖」的床組下去做測試，第三項床腳抗壓試驗是折取一段的床腳、第五項床框連結強度試驗是折取床框的連結器、第六項表面塗裝也是折取床腳的部分做測試。96年6月5日報告號碼ＨＬ30252A/2007之檢驗報告，係引用96年3月16日報告號碼ＨＬ30252/2007檢驗報告之六項測試結果，再加做第七項床腳抗壓測試，並在報告上註明「上舖式」；96年7月13日報告號碼ＨＬ30252B/2007之檢驗報告，除第四項關於橫支架抗彎試驗部分是重新做測試外，其他項目都是引用96年3月16日報告號碼ＨＬ30252/2007、96年6月5日報告號碼ＨＬ30252A/2007)之檢驗報告等情，業據鑑定證人即SGS公司實際負責測試之實驗室主管丁○○於本院證述明確（見本院卷二第107頁反面、第108頁）。是依鑑定人丁○○上開證述可知，被上訴人所提出SGS公司96年7月13日報告號碼ＨＬ30252B/2007之檢驗測試報告所載測試床組雖為「上舖式」，惟實際上艾力達送測試之床組為「上、下舖」之床組，此亦有SGS公司於98年7月22日以台檢北字第98072201號函所檢送之該測試床組照片附卷可參（見本院卷一第148、149頁）；且上開檢驗報告中之第一項載重耐久試驗、第二項落下衝擊試驗、第四項橫支架彎試驗都是以整組「上、下舖」的床組下去做測試；此與依參加人所設計床組及被上訴人擺置於上訴人第8宿舍之床組為「上舖式單層」床組不符。尚難以被上訴人所提出之96年7月13日報告號碼ＨＬ30252B/2007檢驗報告測試數據，經參加人號函覆與本工程相符，即認被上訴人已依約提出合於需求之「同等品」。
３、被上訴人所提出SGS公司96年7月13日報告號碼ＨＬ30252B/2007之檢驗測試報告，其中第二項落下衝擊試驗：測試床框面板，衝擊高度為50公分，衝擊載重100公斤時床邊桿（長）中央下陷變形量0.2公分、衝擊載重200公斤時中央縱桿下陷變形量3.6公分、衝擊載重300公斤時中央縱桿下陷變形量11.0公分；第四項橫支架抗彎試驗：測試框架橫桿、試驗重量500公斤、載重平板357（公分）、時間三十分，試驗結果橫桿下陷變形量1.30公分，試驗重量700公斤時，試驗結果橫桿下陷變形量4.50公分，此有上開檢驗報告附卷可參。惟本院依上訴人聲請，就被上訴人於上訴人第八宿舍現場擺樣之床組，送請SGS公司依參加人上開「鋁合金床組材質及五金詳圖」中「床組檢驗測試數據需求」測試結果，其中第二項整組床組落下試驗：測試床板，衝擊高度為50公分，衝擊載重200公斤時床橫支架（長邊）中央變形損害，下陷變形量16.8cm；第四項橫支架折壓試驗(單點集中)試驗結果（因橫支桿於整組床組落下衝擊試驗中產生變形，改以床底支撐方管進行試驗）：於最大試驗載重131.66公斤時，方管下陷變形量3.3cm；此有SGS公司98年7月3日報告號碼ＨＬ60455/2009檢驗報告附卷為憑（見本院卷一第136至140頁）。又被上訴人所提出SGS公司96年7月13日報告號碼ＨＬ30252B/2007之檢驗測試報告（下稱前報告），與本院囑託鑑定之報告號碼ＨＬ60455/2009測試報告（下稱後報告），其測試方法不盡相同，第一項關於耐久試驗/載重，前者是測試壹仟公斤兩百四十個小時，後者為兩百公斤一百八十小時；第二項關於落下衝擊試驗，前者測試方法由一百、兩百到三百公斤，量測的是床邊桿與中央縱桿下陷變形量，後者測試的是橫床支架中央變形；第三項關於床腳抗壓，前者測試兩千公斤三十秒，後者測試兩千公斤一分鐘；第四項關於橫支架抗折：前者測試為五百公斤及七佰公斤，後者測試係試驗數率五百公斤每分鐘，測試至變形為止等情，此亦據鑑定證人丁○○於本院準備程序證述明確（見本院卷二第111頁）。是對照上開二份檢驗報告與上開五金詳圖中「床組檢驗測試數據需求」得知：被上訴人於上訴人第八宿舍現場擺樣之床組，送請SGS公司測試結果，於整組床組耐落下試驗方面，不僅明顯低於96年7月13日報告號碼ＨＬ30252B/2007之檢驗報告，亦不符參加人有關「床組檢驗測試數據需求」之標準。鑑定證人丁○○雖另稱：「如果就目前要求的（測試）項目來講，因為只有垂直向下的力量，所以如果單層與雙層（床組）的測試，結果應該不會有太大的差異等語（見本院卷二第108頁反面），然與上開二份檢驗測試報告結果，明顯不符。又被上訴人於上訴人第八宿舍現場擺樣之床組，於本院囑託SGS公司鑑定時，雖已時隔二年，惟因本件測試床組是屬於金屬材質，如擺放在室內，且未經使用情形下，於測試影響小，且測試結果可供參考等情，亦據鑑定證人丁○○於本院履勘現場及準備程序中證述明確（見本院卷一第106頁反面、107頁，本院卷二第111頁反面）。本件被上訴人於上訴人第八宿舍現場擺樣之床組，係擺放於上訴人第八宿舍室內之角落，該室內除該床組外，尚擺放長條桌及椅子，可供學生作為閱讀場所，惟系爭床組尚無經人使用之跡象，衡諸常情，亦應無學生攀爬上該床組上舖休憩之可能，此有現場照片附卷可參（見本院卷一第126至135頁）。是SGS公司就系爭上訴人第八宿舍現場擺樣床組所做之測試報告，自可採信。
４、綜上，被上訴人所提出之SGS公司96年7月13日報告號碼ＨＬ30252B/2007檢驗報告，係以整組「上、下舖」的床組所做之測試；與依參加人所設計床組及被上訴人擺置於上訴人第8宿舍之床組為「上舖式單層」床組，既有不符；該檢驗報告即不能作為被上訴人已依約提出合於需求之「同等品」之證明。至被上訴人擺置於上訴人第8宿舍之「上舖式單層」床組，經送SGS公司測試結果，亦不符合約「床組檢驗測試數據需求」之標準。自難認被上訴人已依約提出合於需求之「同等品」。
（四）按「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部份或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費用，並應視情形酌予延長履約期限。但暫停執行期間累計逾一個月者，廠商得通知機關終止或解除部份或全部契約」；「因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。」系爭契約第21條第10項、第14條第2項固定有明文。查，依系爭契約第7條第1款約定，原定完工期限雖為96年2月20日；惟因參加人所設計之床架涉及侵害他人之專利，經參加人同意被上訴人得提供「同等品」後，被上訴人即進行擺樣，並依參加人之要求提供擺樣床組架之測試報告，其間，兩造於96年6月27日召開復工前施工協調會議，同意自96年7月15日起復工，此有上開施工協調會議附卷可參（見原審卷第74頁）。然被上訴人所提出之96年7月13日檢驗測試報告，係以整組「上、下舖」的床組所做之測試；與被上訴人依約應擺置之「上舖式單層」床組不符；被上訴人擺置於上訴人第8宿舍之「上舖式單層」床組，嗣經送SGS公司測試結果，亦不符合約「床組檢驗測試數據需求」之標準，被上訴人未能依約提出合於需求之「同等品」，自屬可歸責於被上訴人之情形。是被上訴人嗣以上訴人及參加人駁回其送樣，不予通過，認為難以繼續履行契約，而於96年12月3日依系爭契約第21條第10項發函通知上訴人解除契約，並依系爭契約第14條第2項規定，請求上訴人返還履約保證金53萬元，難認有據。
（五）復按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之；定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害；另按定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償，民法第507條、第509條固亦定有明文。本件被上訴人就擺置於上訴人第8宿舍之床組，雖得提出「同等品」，惟按政府採購法第26條執行注意事項第10點規定可知，採購機關縱於招標文件上註明可採用同等品，採購機關所負義務亦僅為須審查得標廠商提出之同等品是否符合原招標物品之價格、功能、標準或特性等條件，而非負有另提出同等品設計之義務。另按政府採購法第11點規定，被上訴人所提出之「同等品」須為「上舖式單層床組」，且其功能、效益、標準或特性等條件，仍不應低於參加人於上開設計圖中所列「床組檢驗測試數據」之需求。然被上訴人所提出之96年7月13日檢驗測試報告，係以整組「上、下舖」的床組所做之測試；與被上訴人依約應擺置之「上舖式單層」床組不符；被上訴人擺置於上訴人第8宿舍之「上舖式單層」床組，嗣經送SGS公司測試結果，亦不符合約「床組檢驗測試數據需求」之標準，被上訴人未能依約提出合於需求之「同等品」，自屬可歸責於被上訴人之情形，均如上述。則被上訴人依民法第507條第2項規定解除契約，依同法第259條回復原狀規定，請求上訴人返還履約保證金53萬元，並依民法第509條規定，請求上訴人擺樣床組及費用66,243元，亦難認有據。
四、綜上所述，被上訴人主張其已提供合於約定之床組同等品，但未經上訴人採用，上訴人應另為提供而未提供，致系爭更新工程無法施作，難認可歸責於被上訴人所致，其得依系爭契約第21條第10項及民法第507條規定解除契約等語：諉難憑信。上訴人抗辯被上訴人所提出之系爭床組，非兩造契約所訂之「同等品」，被上訴人主張解除契約，依法無據，為可採信。從而，被上訴人系爭契約第14條第2項、民法第259條、第509規定，請求上訴人返還履約保證金53萬元及床組擺樣費用66,243元，合計596,243元及自起訴狀繕本送達之翌日即97年4月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於本件判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國99年5月25日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官蔡秉宸法官翁芳靜以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官廖婉菁中華民國99年5月26日
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