裁判字號：臺灣高等法院104年上字第109號民事判決
裁判日期：民國105年01月26日
裁判案由：給付退夥結算金
臺灣高等法院民事判決104年度上字第109號上訴人即原告正大聯合會計師事務所法定代理人 羅裕傑 訴訟代理人 張鴻欣 律師
邱永欽 被上訴人即被告 許伯彥 訴訟代理人 李傑儀 律師上列當事人間請求給付退夥結算金事件，上訴人對於民國103年12月11日臺灣士林地方法院101年度訴字第1498號第一審判決提起上訴，並於訴之追加後，將原提起之上訴撤回，本院於104年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文許伯彥應與正大聯合會計師事務所為退夥結算之行為。
追加之訴訴訟費用由許伯彥負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。上訴人即原告（下稱上訴人）不服原審判決，提起上訴，上訴聲明為：原判決廢棄；被上訴人即被告（下稱被上訴人）應給付上訴人新臺幣
450萬元，暨自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷①第10頁）。嗣上訴人另追加被上訴人應與上訴人為退夥結算之行為之聲明，並於被上訴人同意追加後，將原提起之上訴予以撤回（見本院卷④第7、8頁）。核此訴之追加與首揭規定相符，應予准許，而上訴人原提起之上訴既經撤回，本院無庸予以審究。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：上訴人為一合夥團體，被上訴人於民國87年11月1日成為上訴人之合夥人，嗣於90年6月5日聲明退夥，0年0月0日生效，但被上訴人退夥迄今，未與上訴人為退夥結算，分配損益。被上訴人雖否認其為上訴人之合夥人，且辯稱上訴人對被上訴人單獨起訴，當事人不適格云云，惟被上訴人為上訴人合夥人之一，業經本院100年度重上字第
683號民事判決確認無誤，應有爭點效之適用；上訴人訴請其餘合夥人即訴外人 張榕枝 、 邱雲灶 、 李聰明 為退夥結算之行為，亦經他案判決上訴人勝訴，除足佐證被上訴人於90年
6月5日聲明退夥時，確為上訴人之合夥人外，尚可證明對被上訴人單獨起訴，無當事人不適格之問題。被上訴人既原為上訴人之合夥人，且已退夥，自應與上訴人為退夥結算。
爰依民法第689條之規定，求為命被上訴人與上訴人為退夥結算之行為之判決。
二、被上訴人則以：合夥財產屬合夥人全體公同共有，退夥結算乃公同共有權利之行使，應由全體公同共有人為之，核屬固有必要共同訴訟，上訴人對被上訴人單獨起訴，當事人並不適格；又被上訴人任職之「正大聯合會計師事務所」於90年
6月5日之前真正合夥人僅有6人，因訴外人 林寬照 等5人退夥，僅餘訴外人 羅森 1人而解散，上訴人乃羅森事後與他人合組之新合夥團體，與被上訴人無關；另被上訴人係「正大聯合會計師事務所」之協議分成會計師，非真正合夥人，被上訴人簽立之相關合夥契約，均屬通謀虛偽意思表示而無效；被上訴人與「正大聯合會計師事務所」之權利義務關係，應以87年8月12日與羅森簽立之約定書為據，依該約定書第4條約定，被上訴人對「正大聯合會計師事務所」之負債不負清償責任，上訴人請求被上訴人為退夥結算，於法無據等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於追加被上訴人應與上訴人為退夥結算之行為之聲明後，將原提起之上訴撤回，其追加之訴聲明為：被上訴人應與上訴人為退夥結算之行為。被上訴人答辯聲明則為：追加之訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷④第165、166頁）：
（一）被上訴人與羅森於87年8月12日簽訂「約定書」（見原審卷①第49頁）。
（二）被上訴人於87年11月1日簽署同日生效之「正大聯合會計師事務所合夥契約書」（見本院卷①第72至77頁），於89年8月1日簽署同日生效之「正大聯合會計師事務所聯合執業合夥契約書」（見本院卷①第86至89頁）。
（三）被上訴人於90年6月5日以代理所長之名召開合夥人會議，並於合夥人會議議案三之決議記載包括被上訴人在內之
8人退夥（見原審調解卷第14至17頁）。
五、本院就兩造爭執事項之判斷：
（一）上訴人對被上訴人單獨起訴，無當事人不適格問題：依法律之規定必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人之適格始無欠缺者，謂之固有必要共同訴訟（最高法院28年上字第2199號民事判例要旨參照）。本件上訴人依民法第689條：「退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準；退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之；合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益」之規定，訴請被上訴人為退夥結算，僅是請求被上訴人為一定之行為，未直接涉及合夥財產之分割，且每一合夥人與合夥間之各項損益計算，未必全然一致，尚無合一確定之必要，顯非固有必要共同訴訟。被上訴人援引其他實務見解，辯稱本件應屬固有必要共同訴訟，上訴人對被上訴人單獨起訴，當事人不適格云云，因各該事件之基礎事實與本件不盡相同，且無拘束本院之效力，要無可採。
（二）上訴人不因林寬照等5人退夥而當然解散：依90年11月21日修正公布前之會計師法第10條第1項前段規定：「會計師得單獨開業，設立會計師事務所，執行業務，或由兩個以上開業會計師組織聯合會計師事務所，共同執行業務，並以其登錄開業之省（市）為其執行業務之區域」，會計師事務所可分為個人會計師事務所及聯合會計師事務所2種，參酌財政部臺灣省中區國稅局於90年7月16日公布之財政部臺灣省中區國稅局執行業務者暨其他所得者聯合執業（合夥經營）之查核認定原則第7條規定：「聯合執業契約書應記載內容如下：（一）合夥主體……（二）合夥經營期間……（三）合夥之出資……（四）各合夥人分配盈餘比例及收支處理情形。（五）其他記載事項（如合夥人得支領薪資等）」，將聯合執業與合夥經營視為同義，可知依被上訴人退夥時之法令規定，2人以上開業會計師組織聯合會計師事務所，共同執業者，即應為合夥之經營型態，聯合執業之會計師均為合夥人。觀之上訴人之合夥人全體於89年8月1日簽署、同日生效之「正大聯合會計師事務所聯合執業合夥契約書」第1條約定：「本聯合事務所由羅森、林寬照、張榕枝、 陳培賞 、 詹淑薰 、邱雲灶、李聰明、 邱明洲 、 施文婉 、 郭承楓 、 田時雨 、 王樞 、 林月霞 、羅裕傑、許伯彥、 林崇仁 等16位會計師聯合執業」、第3條約定：「本聯合事務所所有收支均統籌辦理，並獨立設置帳簿記載，全部收支年終如有盈餘或虧損，則依下列比例分配或彌補之……許伯彥會計師：百分之6……」、第4條約定：「前項所定盈虧分配比例可經全體會計師同意變更之；會計師加入或退出執業需原合夥會計師半數或盈餘分配比例半數同意行之」（見本院卷①第86至89頁），足見上開16位會計師互約自89年8月
1日起組織聯合會計師事務所，共同執業，並明確約定盈餘或虧損之分派比例、會計師加入或退出執業之決議比例，揆諸首揭說明，上訴人自應為合夥之經營型態，互約聯合執業之16名會計師均為上訴人之合夥人。因此，林寬照等5人縱於90年6月5日聲明退夥，上訴人所餘合夥人非僅羅森1人，無當然解散之問題。被上訴人辯稱其原任職之「正大聯合會計師事務所」因林寬照等5人退夥而當然解散，上訴人乃羅森事後與他人合組之新合夥團體，與被上訴人無關云云，並不可取。
（三）被上訴人為上訴人之真正合夥人：被上訴人於87年11月1日與羅森等20人共同簽署「正大聯合會計師事務所合夥契約書」，自該日起加入上訴人之合夥團體共同執業，其間經多次重新簽立合夥契約書，於89年8月1日與羅森等15人共同簽署「正大聯合會計師事務所聯合執業合夥契約書」，有該等契約書在卷可稽（見本院卷①第72至89頁），又上訴人於被上訴人加入後，隨即檢送相關資料，報請臺北市政府財政局、財政部證券及期貨管理委員會、臺灣省政府財政廳等機關備查，亦有各該機關回覆之函文附卷可憑（見本院卷①第91至96頁），自難認被上訴人非上訴人之合夥人。另被上訴人於90年6月
5日以代理所長之名召開合夥人會議，會議紀錄明確記載：「主席：邱明洲、許伯彥」、「出席：羅森（委託羅裕民）、林寬照、邱雲灶、張榕枝、許伯彥、李聰明、施文婉、邱明洲、陳培賞（委託詹淑薰）、林月霞、羅裕傑、王樞、田時雨、郭承楓」、「……已有15位合夥會計師親自出席或受託代理出席，宣佈開會」，並於議案三之退夥案決議包括被上訴人在內之8人退夥（見原審調解卷第14至17頁），非僅以合夥人自居，且與前揭合夥契約第4條約定：「……會計師加入或退出執業需原合夥會計師半數或盈餘分配比例半數同意行之」規定相符（見本院卷①第87頁），益徵被上訴人為合夥人，而以合夥人身分參與上訴人事務之經營管理。被上訴人雖謂其乃協議分成會計師，合夥契約之約定乃通謀虛偽意思表示云云，並舉證人林寬照、張榕枝於原審之證詞（見原審卷②第98至105頁）及合夥盈餘分配表等資料為證，惟此等內容至多證明合夥內部盈餘分配另有標準，非完全按照合夥契約書所載比例，與被上訴人為上訴人之合夥人之事實，尚無抵觸，蓋合夥分配損益之成數，本得以合夥契約或其他特約另行約定，雖不得以之對抗合夥之債權人，但在各合夥人間並非無效（最高法院91年度台上字第1337號民事裁判要旨參照），上訴人所簽合夥契約書第4條前段、第5條既明定：「前項所定盈虧分配比例可經全體會計師同意變更之」、「各合夥會計師得按月支領薪資」（見本院卷①第87頁），上訴人就分配損益之成數另行約定，無礙被上訴人為上訴人合夥人之一之認定，是被上訴人辯稱其非上訴人之真正合夥人云云，不足採信。
（四）上訴人得請求被上訴人為退夥結算：被上訴人為上訴人合夥人之一，於90年6月5日聲明退夥，已論述如前，被上訴人退夥後，上訴人依民法第689條規定，請求被上訴人與之退夥結算，於法有據。至羅森與被上訴人就合夥分配損益之成數若另有約定，乃損益如何分配之問題，不影響上訴人請求被上訴人為退夥結算。被上訴人辯稱依其與羅森於87年8月12日簽立之約定書第4條約定，被上訴人對「正大聯合會計師事務所」負債不負清償責任，上訴人不得請求被上訴人為退夥結算云云，難認有據。
（五）本院100年度重上字第683號民事判決之認定有爭點效之適用：
按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力，即所謂「爭點效」（最高法院96年度台上字第2569號民事裁判要旨參照）。又「爭點效」之適用，固必須前後兩訴之訴訟當事人同一，始有適用，惟前後二訴之當事人不同，係因主觀訴之合併之故，在前後二訴相同之當事人間，仍可發生「爭點效」（最高法院101年度台上字第994號民事裁判要旨參照）。上訴人前訴請被上訴人及訴外人施文婉、林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明返還不當得利，本院以100年度重上字第683號民事判決認上訴人一部有理由，一部無理由，經施文婉以外之人提起上訴後，最高法院以104年度臺上字第305號裁定駁回上訴而確定等情，有各該裁判存卷可參（見原審卷④第88至106頁及本院卷①第147、148頁）。該判決對於上訴人不因林寬照等5人於90年8月間退夥而當然解散，以及被上訴人為上訴人合夥人之一等爭點之認定，已詳為論述，被上訴人既稱於本案所提證據均在該案提出過（見本院卷④第14頁反面），對該判決所為指摘復與前述認定相違，難認該判決有何違背法令之處，對兩造自有爭點效之適用，本院不得為相反之認定。上訴人有關爭點效之主張，應屬可採。被上訴人固另謂兩造應受原審判決認定之拘束，該案對兩造同有爭點效之適用云云，然由上訴人先追加被上訴人應與上訴人為退夥結算，於被上訴人同意追加後，才將原提起之上訴撤回之過程，可知上訴人係欲先請求被上訴人與之為退夥結算，始就原訴請返還借款、合夥盈餘分配之一部請求，予以撤回，非對原審判決認定之兩造關係無爭執，而原審判決為與本院100年度重上字第683號民事判決相反之認定，未交代本院100年度重上字第683號民事判決有何違背法令之處，有違爭點效，亦難認有拘束本院之效力。被上訴人此部分所辯，並無理由。
六、綜上所述，上訴人為一合夥團體，被上訴人於87年11月1日成為上訴人之合夥人，嗣於90年6月5日聲明退夥，自應依法辦理退夥結算，是上訴人依民法第689條規定，追加請求被上訴人與其為退夥結算之行為，於法有據，應予准許。至上訴人原聲明上訴部分，業經上訴人撤回上訴，本院無就此部分為任何裁判之必要。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
參、據上論結，本件追加之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年1月26日
民事第一庭
審判長法官林陳松
法官曾錦昌法官許炎灶正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年1月26日
書記官王詩涵附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。