裁判字號：臺灣桃園地方法院90年訴字第1673號刑事判決
裁判日期：民國92年03月19日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
臺灣桃園地方法院刑事判決九十年度訴字第一六七三號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○○右列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一二九四六號），本院判決如左：
主文乙○○○無罪。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告乙○○○係位於桃園縣龜山鄉塔寮坑馬頭小段十二之二號林地上「開元玉旨寺」之主任委員，明知該地屬山坡地保育利用條例所稱之「山坡地」，竟仍於民國八十八年四月間起，未經申請，且未擬具水土保持計畫，僱工開挖前揭山坡地，並經桃園縣政府以其違反山坡地保育利用條例規定裁處罰鍰，而限期於八十九年十二月三十一日前採取必要之安全措施以維公共安全，仍未依限改善。被告乙○○○大面積開挖山坡地，設置停車平台、擋土牆、步道及其他建築物等工作物（具體位置詳如卷附桃園縣桃園地政事務所八十九年十一月二十日桃地收字第八九五○號土地複丈成果圖），而私自改變地型、地貌、影響水土保持，危及下方農耕作物、住戶、道路往來車輛行人之安全。因認被告乙○○○涉有違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。公訴人認被告乙○○○涉有右揭犯罪行為，無非以被告乙○○○對此均坦承不諱，並有桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄、桃園縣政府函、台灣省山坡地範圍地段明細表、勘驗筆錄、土地複丈成果圖、土地登記謄本、現場照片等影本各乙份及照片在卷為據。然訊據被告乙○○○固坦承其為開元玉旨寺之主任委員，並在上開土地上設置停車平台、擋土牆、步道及其他建築物等工作物等情，惟堅決否認有何違反山坡地保育利用條例之犯行，並辯稱：其當初是因為怕危險，所以才會加蓋停車平台、擋土牆等，並不知道要先擬具水土保持計劃，現已委請土木技師來做水土保持，並未造成公共危險及發生水土流失結果等語。經查：
㈠查坐落在桃園縣○○鄉○○○段馬頭小段十二之二、十二之七、十二之八地號
土地（公訴人僅就上開地段十二之二地號部分起訴），均為證人 陳景元 所有，係屬依山坡地保育利用條例第三條規定劃定公告之山坡地，經總統於六十五年四月二十九日公布，行政院於六十八年十一月二十一日以台經字第一一七０一號函核定，臺灣省政府六十九年二月六日以府農山字第一二０一六六號函公告，且現仍屬山坡地保育利用區之林業用地一情，有桃園縣政府八十三年三月二十四日八三府農保字第一二四一九二號暨所檢送之台灣省山坡地範圍地段明細表、土地登記謄本三份在卷可參（見台灣桃園地方法院檢察署八十三年偵字第七一六九號卷第三二頁至第三三頁─影本附於本院卷、八十九年他字第二二六二號卷第三十一頁，及本院卷附之資料）。而被告乙○○○是取得上開土地所有權人陳景元之同意使用，業據證人陳景元於本院審理時證稱： 伊有 同意將土地交由廟方（即開元玉旨寺）來搭蓋、使用，主要是由乙○○○來處理，他們如何處理均沒意見等語甚明（見本院九十二年三月五日審理筆錄）。自足徵被告乙○○○確係經徵得土地所有權人陳景元之同意，始使用桃園縣○○鄉○○○段馬頭小段十二之二、十二之七、十二之八地號之土地，從而，被告乙○○○於右揭土地上，設置停車平台、擋土牆、步道及其他建築物等工作物，並非無正當使用權源至明。
㈡又被告乙○○○於八十八年四月八日起擔任開元玉旨寺主任委員，擔任期間內
在上開土地上設置停車平台、擋土牆、步道及其他建築物等工作物一情，業據被告坦承在卷，且提出證明書一紙為證（見他字卷第四六頁），並經檢察官會同桃園縣政府農業局水保課、工務局建管課、地政局地用課之承辦人員至現場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷足資佐證（見他自卷第三十頁、第三三頁），此外，桃園縣政府於八十九年九月一日至上開現場勘查亦同是認，有桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄暨所附資料、現場照片等在卷足稽（見他字卷第一頁至第十八頁）。惟據桃園縣政府再度於九十一年一月十五日派員至現場履勘，發現：本基座土地經政府公告為山坡地，地目旱，使用地類別為林業用地，多次違規使用，均已依違反山坡地保育利用條例規定罰鍰多次，最後一次係在八十九年十二月四日接獲民眾檢舉，以八九府農保字第二四五八五一號函裁處行政罰鍰在案，而本筆土地經再三破壞，雖行為人有修補但仍有少部分未做妥水土保持維護措施（先前無水土保持技師或相關技師設計規劃與監造），因此在九十年九月十八日納莉颱風豪雨侵襲下有土石滑落、龜裂（行為已清除與補修），迄今未有發生水土流失，但仍有不安全之虞等情，此有該府九十一年四月十五日府農保字第０九一００七一二四四號函暨所檢附之桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄各一紙附在卷可憑，且證人即桃園縣政府農業局水保課人員甲○○於本院調查時及本院於九十一年十一月二十八日至現場履勘時，均證稱：山坡地設有擋土牆防止水土流失，山坡地坡面還算穩定，至於擋土牆及建築物結構方面是否有危險，則需專業水土技師鑑定等語（見本院九十年十二月十九日訊問筆錄、九十一年十一月二十八日勘驗筆錄）。從而，上開土地自八十八年四月間起，迄今並未發生水土流失之情形，應堪認定。至公訴人雖指被告乙○○○大面積開挖山坡地，私自改變地型、地貌、影響水土保持，危及下方農耕作物、住戶、道路往來車輛行人之安全云云。惟查，被告自八十八年四月間起在上開土地設置停車平台、擋土牆等工作物，期間於九十年九月間之納莉風災豪雨侵襲下有土石滑落（現已修補與清除）情事，然此為自然災害，尚難遽認與上開措施有何相當因果關係，此外並未有任何水土流失之情，均如前述，而依桃園縣政府派相關人員於九十一年一月十五日至現場會勘所制成之桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄中就對林地的影響，刪除「土砂或渣物流失，淤積河床或水道」、「水、土壤環境受污染」、「損害田地、房舍、道路、橋樑安全」、「妨礙灌溉、其他水資源保護或水利設施」、「妨礙共交通」、「隨意堆置棄土」等情形，顯見被告乙○○○在八十八年四月八日起擔任開元玉旨寺主任委員，於其擔任主任委員期間在上開土地興建停車平台等工作物，雖未依規定擬具水土保持計畫送請主管機關核定，復因未做好坡面保護措施，亦未加設防止沖刷及排水設施，有致生公共危險之虞，惟尚無證據證明致生「水土流失」或「毀損水土保持處理與維護設施」或「釀成災害」之實害結果，公訴人所指，尚有誤會。
㈢按被告行為時，山坡地保育利用條例（八十七年一月七日修正公布）第三十四
條第一項之罪，以違反同條例第十條規定為其構成要件，亦即必以在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、占用或從事第九條第一款至第九款之開發、經營或使用等行為始得成立。上開規定自含有刑法第三百二十條第二項竊佔罪之性質；所謂未經同意，乃指未經土地所有人同意而言。如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發經營，縱未依法先擬具水土保持計劃，而擅自經營使用山坡地之情形，依山坡地保育利用條例第三十五條第三項、第一項第一款規定，未先擬具水土保持計劃，而擅自經營使用山坡地，尚須「致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者」始足當之。而所謂「致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者」，係實害犯，需已發生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害之結果為必要，非僅以有生損害之虞之抽象危險為已足（此有最高法院九十一年度台上字第三九九五號判決參照）。查本件被告乙○○○既係具有使用右揭土地之正當權源，業如前述，則其在該土地上設置停車平台、擋土牆等工作物，即與行為時之山坡地保育利用條例第三十四條第一項，或刑法第三百二十條第二項竊佔罪之構成要件不符。再者，被告乙○○○既已取得右揭土地之使用權，自屬於山坡地保育利用條例第九條規定土地之「經營人、使用人、所有人」而為「水土保持義務人」，被告乙○○○在上開土地為建築開發利用行為，雖未依法事先擬具水土保持計畫送經主管機關核定，然其行為至今仍未生水土流失之結果，有桃園縣政府府農保字第０九一００七一二四四號函暨所檢附之桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄各一紙附在本院卷內可稽，是亦與山坡地保育利用條例第三十五條第三項刑責之構成要件有間，要屬是否符合依同條例第三十五條第一項應處以罰鍰之問題而已，尚不得逕依上開規定予以論處罪刑。另依公訴人於起訴書犯罪事實欄所述，被告乙○○○雖亦可能違反水土保持法之相關規定，然按被告行為時水土保持法第三十二條第一項之罪（八十三年五月二十七日公布），以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用，或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為要件；如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施者，乃屬違反水土保持法第三十三條第一項規定，屬科罰鍰之範圍，其違反未擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，須致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，始科以刑責，則為水土保持法第三十三條第三項所明定。是被告乙○○○既係具有使用右揭土地之正當權源，且其在該土地上設置停車平台、擋土牆等工作物，亦未致生水土流失之結果一情，均如前述，自不構成水土保持法第三十三條第三項之罪刑，附此敘明。
三、綜右理由，公訴人所引證據，尚不足援為認定被告乙○○○在桃園縣○○鄉○○○段馬頭小段十二之二地號土地上所為設置停車平台、擋土牆等工作物之行為，係以違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪之依據。此外，復查無其他積極證據足為被告乙○○○犯罪之佐證，應認公訴人所指被告前開犯罪尚屬不能證明，應為被告乙○○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官羅秀蓮到庭執行職務。
中華民國九十二年三月十九日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
審判長法官周政達
法官林春鈴法官何俏美右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官王泰元中華民國九十二年三月二十四日