裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第407號刑事判決
裁判日期：民國94年06月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第407號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第3312號中華民國94年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第1336、5718號），提起上訴，暨移送併辦（同署94年度毒偵字第1084、3229號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。扣案之摻有第一級毒品海洛因之注射針筒壹支；注射針筒貳支、毒品夾鏈袋壹個；注射針筒壹支及海洛因殘渣袋參個，均沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑柒月，自製沾有甲基安非他命殘渣吸管壹支沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年捌月。扣案之摻有第一級毒品海洛因之注射針筒壹支；注射針筒貳支、毒品夾鏈袋壹個；注射針筒壹支、海洛因殘渣袋參個及自製沾有甲基安非他命殘渣吸管壹支，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國92年間因施用第一、二級毒品案件，經台灣高雄地方法院以92年度毒聲字第1679號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以92年度毒聲字第50
3號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於93年1月20日期滿釋放，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第559號不起訴處分確定。其明知海洛因及甲基安非他命業經公告分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟仍於前開施用毒品強制戒治期滿釋放後，5年內分別基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年8月9日中午12時30分許起至94年4月18日下午6時許止，在高雄縣岡山鎮體育館或不詳廟宇之廁所等處，將海洛因摻水以注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自93年9月9日下午4時5分許前24小時內某時起至94年2月3日上午某時許止，利用玻璃球盛裝甲基安非他命燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他多次，先後於㈠93年8月9日下午2時許向高雄縣政府警察局湖內分局自首，經採尿送驗呈嗎啡陽性反應而查獲。㈡又於93年
9月9日下午2時30分許，在高雄縣○○鄉○○路○號搜索查獲，並扣得其所有已施用過之海洛因注射針筒1支。㈢又於94年2月3日下午3時許，在高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○弄16之3號搜索查獲，並扣得其所有已使用過之注射針筒2支、毒品夾鏈袋1個及自製沾有甲基安非他命殘渣吸管
1支。㈣最後於94年4月19日上午8時30分許，在高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○號前為警攔檢查獲，並扣得其所有已使用過之注射針筒1支及海洛因殘渣袋3個。
二、案經高雄縣政府警察局湖內分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴；暨該署檢察官移送本院併案審理。
理由
一、
（一）被告甲○○（下稱被告）確有於上揭連續施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之事實，業據其於本院審理時坦承不諱。其於93年8月9日、93年9月9日、94年2月
3日、94年4月19日為警查獲後經採尿送驗結果，分呈嗎啡陽性反應、嗎啡及甲基安非他命陽性反應、嗎啡及甲基安非他命陽性反應、嗎啡陽性反應，此分別有高雄縣政府衛生局93年8月27日93煙檢字第1853號煙毒尿液檢驗成績書、該局93年9月15日93煙檢字第2059號之煙毒尿液檢驗成績書、台灣檢驗科技股份有限公司報告日期94年3月3日報告編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、該公司報告日期94年5月10日報告編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽。並有分別查獲之注射針筒1支；注射針筒2支、毒品夾鏈袋1個及自製沾有甲基安非他命殘渣吸管1支；注射針筒1支及海洛因殘渣袋3個扣案可佐。其中93年9月9日查扣之注射針筒1支經送驗結果，亦呈海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年1月4日報告編號0000-000之檢驗報告
1紙附卷可按。又甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日各情，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局函明，有該局81年2月
8日（81）藥檢壹字第001156號函可考。是其上開自白核與事實相符，其確有施用第一、二級毒品之事實應堪認定。
（二）被告前於民國92年間因施用第一、二級毒品案件，經台灣高雄地方法院以92年度毒聲字第1679號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以92年度毒聲字第503號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於93年1月20日期滿釋放，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第559號不起訴處分確定之事實，有前開不起訴處分書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1紙在卷可稽，其於執行強制戒治完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品犯行，所為與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相符，依法應予論科。
二、
（一）按海洛因及甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第1、2級毒品。核被告所為，係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第
2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，各依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。又被告所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，自應分論併罰。被告於94年2月
3日、同年4月19日分經警查獲施用海洛因及安非他命、施用海洛因而移送併辦部分，核其已起訴部分具有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。公訴意旨另以：被告應依刑法第62條自首之規定減輕其刑云云。然按有無自首乃單純之事實認定問題，與裁判上一罪之法理無關，自無所謂一部自首效力是否及於全部之審判不可分原則之適用。因之裁判上一罪犯罪事實有無自首，仍應就全部犯罪行為，分別為個別的觀察認定，並就各個自首之犯罪行為分別適用自首規定減輕其刑，與牽連犯之從一重處斷及連續犯之以一罪論法理無涉（最高法院80年度台上字第4327號判決意旨參考）。即連續犯雖為裁判上一罪，但事實上為數個犯罪行為，故應就所有連續行為皆自首者始能以自首論，若僅就一部分行為自首，他部分行為未自首，與立法意旨不合，其自首效力不應及於全部犯罪行為，基於連續犯以一罪論處，無法分割裁判之關係，既有他部分行為未自首，全部犯罪行為均無自首減輕其刑規定之適用；況連續犯需全部犯罪未發覺以前，行為人就其中一部分犯罪為自首，始有自首之效力是否及於全部犯罪之問題，自首係對於未發覺之犯罪而為，故尚未有犯罪行為之前，即無自首之問題。自首之後之犯罪行為，已非以前自首效力所及，基於連續犯以一罪論，裁判上無法分割之法理，即不得依自首規定減輕其刑。被告雖於
93年8月9日向高雄縣政府警察局湖內分局主動表示因注射毒品成癮戒不掉，此有當日之警詢筆錄在卷足佐，然其隨即於同年9月9日、94年2月3日、94年4月19日分別為警查獲有施用毒品犯行，揆諸前揭說明，並不該當自首之要件，附此敘明。
（二）原審予以論科，固非無見，惟查：㈠被告於94年2月3日、同年4月19日分經警查獲施用海洛因及安非他命、施用海洛因而移送併辦部分，核與已起訴部分具有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，原審未及審酌，容有未洽。㈡被告雖於原審中泛稱對起訴事實「我都認罪」「無意見」等語，惟其於93年8月9日被警查獲而採其尿液送驗結果，僅呈嗎啡陽性反應，並無甲基安非他命陽性反應，有上開檢驗報告可稽，此外，亦查無其他事實足認被告自該日起即已施用甲基安非他命，顯知其自白與此部分事實不符，不得逕以其此部分之自白作為論罪之依據，原審併認被告係自93年8月9日前日起即施用安非他命云云，尚嫌速斷（詳後述）。檢察官以原審對併辦部分未及審酌，提起上訴，非無理由，應將原判決撤銷改判。爰審酌被告經觀察、勒戒及強制戒治後，尚未能戒絕毒癮，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1紙可稽，足證前開保安處分難收矯治之效，其屢次施用毒品，益見其無戒絕悔改之意，意志不堅，惟念其施用毒品乃自戕一己健康之行為，尚未害及他人，所生危害非大，事後坦承犯行，頗具悔意等一切情狀，分別就施用第一級毒品部分量處有期徒刑1年2月；就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑7月，並定應執行為有期徒刑1年8月。扣案之注射針筒1支；注射針筒2支、毒品夾鏈袋1個；注射針筒1支及海洛因殘渣袋3個均已使用過，為被告於警詢中所自承，其上均含第一級毒品海洛因成分；自製沾有甲基安非他命殘渣吸管1支亦已使用過，亦為被告於警詢中所直承，其上亦含有第二級毒品成分，客觀上其上沾附之毒品已無法剝離，除其中93年9月9日查扣之注射針筒1支經送驗結果，呈海洛因陽性反應外，餘均為公眾週知之事實，無庸舉證，均應認同屬毒品而依同條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。
三、公訴意旨另以：被告自93年8月9日起至同年9月8日止連續施用甲基安非他命云云。惟查被告雖於原審中泛稱對起訴事實「我都認罪」「無意見」等語，但其於93年8月9日被警查獲而採其尿液送驗結果，僅呈嗎啡陽性反應，並無甲基安非他命陽性反應，有上開檢驗報告可稽，此外，亦查無其他事實足認被告自該日起至同年9月8日止即已連續施用甲基安非他命，顯知其自白與此部分事實不符，該部分犯罪尚屬不能證明，原應為此部分無罪判決之諭知，惟檢察官認此部分與上開施用甲基安非他命之有罪部分具有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪判決之諭知。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段；刑法第11條、第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國94年6月10日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官陳明富以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
中華民國94年6月10日
書記官張宗芳附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。