裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第1739號刑事判決
裁判日期：民國94年01月06日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決93年度上訴字第1739號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
丙○○選任辯護人呂政燁律師被告戊○○被告辛○○上二人指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院
91年度訴字第1616號，中華民國93年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署90年度偵字第8744號、第1871
8號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑捌月。其他上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國（下同）八十年間犯偽造文書罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑十月，於八十二年三月二十二日執行完畢，仍不知悛悔。八十五年四月十九日，乙○○以農地改良為由，就桃園縣復興鄉基國派一三六地號等土地計五十一筆，向桃園縣復興鄉公所申請回填一百七十九萬四千三百九十立方公尺之土方，並經由 王新麒 、 李全盛 向該公所申請，復興鄉公所於翌日（二十日）即以桃縣復鄉建字第八五○四一二三號函核准申請。嗣復興鄉公所於八十五年五月二十七日，復因認施工情形與原申請意旨不符，而以桃縣復鄉建字第八五○五六五四號函註銷前述之核准函。詎乙○○明知右揭回填土方之核准函業經註銷，於八十五年九月二十一日，竟意圖為自己不法之所有，僅提示上開核准函而隱瞞該核准函業經註銷之事實，致使不知情之丙○○陷於錯誤，而與其簽約，乙○○以一百萬元之代價，將右揭回填土方權利轉讓予丙○○，丙○○並於八十六年一月間交付發票人為于文華、付款人為中國國際商業銀行頭份分行、支票號碼ＴＦＡ0000000號、面額新臺幣（下同）一百萬元之支票一紙予乙○○，乙○○並於同年月二十二日兌領上開支票。丙○○簽約完成後，明知所取得之土地五十一筆，實際無法回填如右述巨量之土方，竟意圖為自己不法之所有，透過不知情之 蕭錫濱 認識亟需棄土場之安島建設開發股份有限公司負責人庚○○，丙○○向庚○○出示其藉與乙○○簽約機會而取得之含前開已簽約之五十一筆土地及週邊鄰近非乙○○所有之國有土地四十九筆共一百筆土地（見附表所示）之土地清冊，向庚○○佯稱有一百筆土地可供傾倒棄土，而於八十六年一月十七日，將上開一百筆土地清冊附於契約書內之方式，致庚○○陷於錯誤，而與丙○○簽訂棄置廢土石契約書及權利轉讓契約書，並約定價金為六千五百萬元，庚○○並先交付向不知情之于文華所借得于文華為發票人、付款人為中國國際商業銀行頭份分行、金額共五百萬元支票三張（票號分別為ＴＦＡ0000000、Ａ0000000、Ａ0000000號，面額分別為一百萬元、二百萬元、二百萬元）充作訂金。嗣庚○○發現契約書附表所示之基國派土地非全部為乙○○所有且乙○○並無可在土地上回填土方之權利，始知受騙。
二、案經庚○○訴由台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、被告乙○○、丙○○詐欺部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○均矢口否認詐欺犯行。被告乙○○辯稱：伊係委託王新麒申請回填土方改良農地，不清楚申請過程，亦不知有核准情形，更未收到鄉公所任何公文，不但沒有收到鄉公所的核准公文，而且也沒有收到註銷的公文，伊僅是同意被告丙○○代為整地的工作而已云云。被告丙○○辯稱：乙○○在事前有拿核准的公文給伊看，伊相信才去和告訴人庚○○簽約，如果事先就知道該核准的公文已經被註銷，根本就不會和告訴人簽約，其後在八十五年十一月己○○拿出乙○○與復興鄉公所於同年十月三十日所簽原住民保留地建築用地開發統一規劃作業協議書，令伊相信已擴大到一百筆土地可供填土，伊和告訴人所簽契約之附表一百筆土地清冊，是告訴人自己加上去的，伊當時有強調只有五十一筆土地云云。
二、經查：㈠被告乙○○於八十五年四月十九日以農地改良為由，就桃園
縣○○鄉○○○段○○○○號等五十一筆土地，向復興鄉公所申請回填一百七十九萬四千三百九十立方公尺之土方，並經由證人王新麒、李全盛向鄉公所申請，而復興鄉公所於翌日（二十日）即函准被告乙○○之申請等情，為被告乙○○所是認，且與證人李全盛、王新麒於偵查中證述受被告乙○○委託代辦整地申請案之情節相符（見偵卷第二十一頁、第五十二頁、第五十五頁反面），並有復興鄉公所桃縣復鄉建字第八五０四一二三號函在卷可按（見偵卷第一二五頁）。嗣於八十五年五月二十六日，經民眾檢舉有人於上開地號土地傾倒廢土，復興鄉公所即於同年月二十七日，以施工情形與原申請意旨不符為理由，發函註銷前開桃縣復鄉建字第八五０四一二三號核准函等情，業經被告辛○○於偵查中陳述明確（見偵卷第十八頁反面），並有復興鄉公所桃縣復鄉建字第八五０五六五四號函在卷可稽（見偵卷第一二七頁）。是被告乙○○上開農地填土整平申請案雖於八十五年四月二十日為復興鄉公所所核准，惟於同年五月二十七日又經該鄉公所發函註銷等事實，當可認定。
㈡被告乙○○復於八十五年九月二十一日，就上開桃園縣復興
鄉基國派一三六地號等五十一筆土地之回填土方權利，以一百萬元之代價轉讓予被告丙○○等情，為被告乙○○、丙○○所承認，且有被告乙○○與被告丙○○簽立之合約書、同意委託書、整地回填工程同意書等影本各一份在卷可按（見偵查卷第六十四、六十六、六十八頁）。雖被告乙○○否認與丙○○簽約時已知情其申請之前開核准已經鄉公所註銷，惟證人即當時任建設課長 簡金信 於原審證稱：「（撤銷函是否確實有通知被告乙○○？）有，公文上也有寫被告乙○○的部分是寄雙掛號，其他副本收受者也有書面通知，並且請靠近現場的派出所及村辦公室隨時幫我們注意，這是就近查處的意思。」（見原審卷第一七四頁），此與政府機關於函文製作完成即應依規定寄發之一般情形相合，被告乙○○空言辯稱未收到註銷函云云，顯係卸責脫罪之詞，不足採信。至原審向復興公所函查上開撤銷核准公函之送達回執，經函覆：因已逾五年以上查無該資料可提供等語，有桃園縣復興鄉九十三年一月五日復鄉建設字第０九二００一九七七五號函一紙在卷，然此係因復興公所已依年限註銷而未將本件掛號函件回執予以特別保存而無法提出，亦不能以此即推認復興鄉公所未為該撤銷函件之送達，而為有利被告乙○○之認定。況被告乙○○尚一併否認有收到最初核准函云云，然查被告乙○○委託王新麒、李全盛為本件土地之申請，依證人王新麒、李全盛於調查站調查時所證，辦理本件申請案，需檢附土地等高線圖、水土保持計畫書、擋土牆設計圖、回填土方數量計算表、土地登記謄本、地籍圖、切結書、地主同意書多項文件，手續可謂繁雜，且係因被告乙○○引介而認識當時擔任鄉長之共同被告戊○○及秘書 張維正 等語（見偵卷第五十一頁反面、第二十一頁），尤其申請案若真能成功，即可獲得暴利，攸關利害甚鉅，被告乙○○焉有可能對其費心費力而進行之申請案結果漠不關心？且證人李全盛於調查站調查時供證：「．．．申請後雖由我將補齊資料送至復興鄉公所，但是否核准該公所人員並未通知我，我是在之後乙○○拿著核准公函給我看時才知道已經核准。」（見偵字第二十二頁），證人王新麒亦供證：「復興鄉公所於何時答覆我並不清楚，但李全盛、乙○○曾將復興鄉公所核准之公函給我看過，我才知道復興鄉公所已核准回填土方。」（見偵卷第五十二頁反面），尤其被告乙○○所舉證人丁○○於本院審理時亦供證乙○○知道土地有經過核准等情（見本院九十三年九月二十九日準備程序筆錄），足認被告乙○○所謂未收到核准函乙節，純屬虛妄，毫不足採，其收到核准函甚為明灼，卻空言否認，據此亦可推認其所謂未收到註銷函之辯解，實大有疑義，而難憑信。
㈢被告乙○○不否認與丙○○簽立合約後，確有取得丙○○交
付之面額一百萬元支票一紙，且有該取得之號碼ＴＦＡ0000000號、面額一百萬元之支票影本一紙在卷可按（見偵卷第一四六頁），而該紙面額一百萬元支票已於八十六年一月二十二日為被告乙○○所兌現，亦有中國國際商業銀行頭份分行頭份（九二）字第０六六號函一紙在卷可按（見原審卷第二○七頁），堪認被告乙○○於簽約時不惟提示核准函，且未將被註銷之事告訴被告丙○○，否則被告丙○○如何會在簽約後如實交付面額一百萬元之支票予被告乙○○，是被告乙○○確有隱瞞註銷函，詐騙被告丙○○之情事。
㈣雖被告丙○○亦陳稱有將自庚○○處所收受之上開一百萬元
面額支票交予被告乙○○兌領，然稱伊與被告乙○○簽約一星期後即分二次各交五十萬元現款予他，後來與庚○○簽約，庚○○給伊五百萬元，被告乙○○是地主，應該要全部給他，庚○○並說伊已將對被告乙○○之權利轉讓給他，他會直接和被告乙○○連絡，所以伊又將一百萬元支票轉給被告乙○○云云（見原審卷第二二七頁）。然此為被告乙○○所否認，並稱不知丙○○和庚○○簽約之事，也未收過丙○○的現金，只收到一百萬元支票，丙○○和庚○○簽約之事與伊無關等語。質之被告丙○○所舉之證人己○○亦僅供稱伊都是當見證人，不曉得契約內容（見本院審理筆錄），查依卷存契約觀之，被告乙○○所轉讓權利之對象即為丙○○，而丙○○與被告乙○○簽約後，即再以自己名義與庚○○簽約，自形式上觀之，二份契約均獨立成立，而依約丙○○只要給付被告乙○○一百萬元，丙○○無由依其所述要給付被告乙○○二百萬元之理；且被告乙○○若真能以同一內容以六千五百萬元與庚○○簽約，又何必僅以一百萬元與丙○○簽約，亦即被告乙○○若能從庚○○處詐得六千五百萬元，何需詐騙丙○○之一百萬元；況丙○○於原審訊問其餘六千四百萬元應由何人取得，先稱「沒有說是誰的」，再稱應該是被告乙○○的，其實也弄不懂云云（見原審卷第二二七頁、第二二八頁），其供述前後矛盾不一，並與卷證及一般事理相悖至極，足認被告丙○○所陳乙○○亦知悉其將權利轉讓予 謝光河 ，庚○○所付金錢應屬被告乙○○所有一節，明顯係為卸免其對庚○○所為詐欺犯行罪責之詞，不足採信。至被告乙○○於與丙○○簽約當日雖有另簽立委託書一份（見偵卷第一三一頁），然觀諸卷附該委託書內容係被告乙○○同意丙○○就土地進行「整地、開挖、棄土及填平事宜」，並非委託丙○○對外尋找合作對象，再參酌卷附相關之契約書等文件，應認被告乙○○所辯丙○○與庚○○簽約一事與伊無關一節，尚可採信。從而，公訴人於原審庭訊時以前開委託書而採信丙○○之說法，誤以被告乙○○有授權丙○○將所謂傾倒廢土之權利出賣予庚○○，認為被告乙○○亦有詐騙庚○○云云（見原審卷第二一八頁），尚有誤會，併予敘明。
㈤右揭被告丙○○於八十六年一月十七日與告訴人庚○○簽訂
回填土方轉讓證明書，約定價金六千五百萬元，告訴人於簽約後並給付如事實所述之金額共五百萬元之支票三紙等情，業據告訴人陳述明確（見偵卷第四頁、第十三頁），並有被告丙○○與告訴人簽立之棄置廢土石契約書影本、權利轉讓契約書影本各一紙在卷可按（見偵卷第一三八、第一四三頁）。
㈥被告丙○○與被告乙○○所簽立之回填土方權利之土地，係
上開被告乙○○向復興鄉公所申請改良農地○○○鄉○○○段○○○○號等五十一筆土地，有雙方所簽立之合約書在卷可證。然卷存被告丙○○與告訴人簽立之棄置廢土石契約書內載：「基地坐落：詳如附表。」，被告丙○○供稱：「（卷附你與庚○○所簽訂的棄置廢土石契約書上所約定的基地坐落位置詳如附表，是什麼附表？是否是卷附後面的一百筆土地的附表？）是的，就是八十九年他字第二三四號第十三頁至十五頁契約書後面的清冊表。」、「該附表是庚○○自己加上去的，當場我還特別告訴他，只有五十一筆，不是附表的一百筆全部。」等語（見原審卷第二二五頁、第二二七頁）。然此為告訴人所否認，且本院檢視上開被告丙○○與告訴人所簽立之「棄置廢土石契約書」，附表上尚蓋有「丙○○」之印文，顯然關於該附表為契約內容之一部分已經被告丙○○所確認無誤，被告丙○○辯稱該附表與原簽契約無關，係告訴人自己加上去的云云，與上開契約外觀明顯不符。況被告丙○○與告訴人所簽該份契約價金高達六千五百萬元，雙方焉有可能不謹慎為之，尤其告訴人將因本約而給付大筆金錢，其定會仔細確認契約書中所約定之土地筆數內容，豈會如被告丙○○所辯對告訴人稱係五十一筆土地，竟任由告訴人將無關之一百筆土地清冊隨意附於契約中之理，且附表上又蓋有「丙○○」之印文，顯然已經被告丙○○於簽約時當場確認；再本件契約約定之代價高達六千五百萬元，告訴人謝光河為建設開發業者，就本件土地五十一筆面積僅五九八一三平方公尺，實際無法回填土方高達0000000立方公尺，應知之甚稔，若非被告丙○○故意誇張可供傾倒廢土之土地高達一百筆，告訴人豈會願意付款如此龐大金額。從而，被告丙○○僅自被告乙○○處取得五十一筆土地之回填土方權利，而與告訴人簽約時，竟又增加其未取得權利之四十九筆土地，被告丙○○確有意圖為自己不法之所有，而使用詐術之情形，至為明顯。又查證人即告訴人庚○○雖經原審及本院多次傳拘不到，致無法令其與被告對質，惟庚○○於調查站調查時及檢察官訊問時就前開事實已指述明確，並有契約書、支票影本等件附卷可資佐證，並無不可信之情況，且因庚○○之指述為證明被告丙○○犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二款、第一百五十九條之三第三款規定，仍應認其於偵查中之陳述得為本案證據，故被告丙○○之選任辯護人猶於原審審理時一再陳稱庚○○於偵查中所述無證據能力云云，尚屬無據。
㈦被告乙○○與復興鄉公所雖曾訂有原住民保留地開發統一規
劃作業協議書，惟徵之該協議書內容，開發面積土地清冊雖有一百筆，但並未敘及准予回填土壤等項，有該協議書在卷可稽，是被告丙○○辯稱被告乙○○准許填土之土地已擴大到一百筆尚非可採。又依被告丙○○（乙方）與乙○○（甲方）簽立之合約書第二條第五款雖記載如順利施工數量未達訂金額度乙方願放棄追討，如超過訂金額度乙方應繼續付款給甲方，就此原審質之被告丙○○供稱：伊與乙○○簽約除了約定定金一百萬元外，並沒有再用文字約定價金等語（見原審卷第一八○頁），是上該約定條款仍屬空泛，並未具體約定應再付多少總價金，堪認被告丙○○交付一百萬元之支票予被告乙○○，應係雙方合約之主要代價，而被告丙○○其後與告訴人簽約時，竟灌水對庚○○妄稱土地有一百筆，並將契約之價金提高數十倍，約定為六千五百萬元，益證被告丙○○確有詐騙告訴人庚○○之情事。
綜上，被告乙○○在與被告丙○○簽約時，早已知悉其申請案之核准已經被鄉公所註銷，竟隱瞞該事實，利用被告丙○○之不知情，而使被告丙○○陷於錯誤，與之簽立合約，並交付面額一百萬元之支票。而被告丙○○所取得之填土權利只有五十一筆，竟妄稱一百筆，使告訴人陷於錯誤與之訂定契約，並交付五百萬元訂金支票，不法意圖均彰彰明甚，其等上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。被告等犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告乙○○、丙○○所為，均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告乙○○前於八十年間犯偽造文書罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑十月，於八十二年三月二十二日執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可按，其前受有期徒刑執行完畢，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。原審審酌被告乙○○品行、所詐騙金錢數額、被害人所受損害，事後仍否認犯行，毫無悔意等一切情狀，依刑法第三百三十九條第一項、第四十七條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，量處有期徒刑十月。認事用法均無不合，被告乙○○上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，非有理由，應予駁回。原審論處被告丙○○罪刑本非無見，惟被告丙○○明知所取得之土地五十一筆實際無法回填系爭大量土方之詐欺事實，原判決並未記明，致犯罪事實不明，仍有未洽，被告丙○○上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，仍屬無可維持，自應由本院將此部分撤銷改判，爰審酌被告丙○○品行、詐騙金額，其犯後仍飾詞狡辯態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
貳、被告戊○○、辛○○部分
一、公訴意旨略以：被告戊○○係前桃園縣復興鄉鄉長，被告辛○○係前桃園縣復興鄉公所建設課員，均係依據法令從事公務之人員。被告乙○○於八十五年四月十九日以農地改良為由，就桃園縣○○鄉○○○段○○○○號等土地計五十一筆向復興鄉公所申請回填一百七十九萬四千三百九十立方公尺之土方，被告戊○○、辛○○二人，均明知依山坡地保育利用條例之規定，有關山坡地保育利用之主管機關在地方為縣市政府，且回填土方之權限亦為縣市政府，鄉公所並無權限核准回填土方，而應由該公所檢附相關資料呈轉桃園縣政府實地勘察後核發，二人竟基於圖利被告乙○○之犯意聯絡，由被告戊○○授意被告辛○○於八十五年四月二十日，以桃縣復鄉建字第八五０四一二三號函核准被告乙○○之申請，以此圖利被告乙○○約八千九百七十一萬九千五百元，因認被告戊○○、辛○○均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。
二、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百零三條第二款、第三百零七條分別定有明文。此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，最高法院著有六十年臺非字第七七號判例，可資參照。又所稱同一案件包括事實上及法律上同一案件，係指所訴彼此兩案為同一被告，其被訴之犯罪事實亦屬同一者而言，至案件是否同一，應從被告與犯罪事實二方面觀察，實質上或裁判上一罪，其基本事實或有差異，惟在實體法上作成一罪，刑罰權僅為單一，其在法律上之事實關係既屬單一，具有不可分性，則檢察官雖僅就其犯罪事實一部起訴，效力仍及於全部，亦不失為同一案件，故就連續犯之犯罪事實一部提起公訴，依審判不可分原則，其效力及於全部，其他部分自不得再行提起公訴。
三、查案外人 王湘茹 於八十六年二月間，邀集案外人 陳清茂 與被告戊○○二人洽商，王湘茹告知被告戊○○倘核發棄土證明，每立方公尺願給付五元（公共工程部分）或十元（建築工程部分）之賄款，被告戊○○應允後，王湘茹即將棄土證明申請書交由陳清茂轉交被告戊○○，被告戊○○乃基於概括之犯意，交復興鄉民政課長 何樹人 簽稿，由其核批，分別於八十六年三月七日以復興鄉鄉公所0000000號函核發皇昌營造股份有限公司之二十七萬一千九百二十五立方公尺之棄土同意進場證明；於八十六年三月二十日以復興鄉鄉公所0000000號函核發林記營造股份有限公司之三十萬立方公尺之棄土同意進場證明；於八十六年三月二十日以復興鄉鄉公所0000000號函核發泛亞工程建設股份有限公司之二萬七千一百零二立方公尺之棄土確認運棄證明，交陳清茂轉交王湘茹販售圖利等情，檢察官認被告戊○○上開行為涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，業經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以八十七年偵字第四三七
三、四三七六、四七六八、五二八七、五二八八、五六七三、五七○九、五七一○、五七二三、九六四五、一○八二七號偵查後提起公訴，而於八十七年八月二十五日繫屬於原審法院，有上開起訴書及本院被告全國前案紀錄表一份在卷可按。而被告戊○○本件被起訴之圖利犯行，與上開案件均為所犯構成要件相同之罪，且犯罪時間相近，均在其擔任復興鄉公所鄉長任內而發生，且二案均與土地傾倒廢土有關，圖利手法相同，應認被告本件所為與前揭案件係基於同一概括犯意為之，而為前開八十七年偵字第四三七三、四三七六、四七六八、五二八七、五二八八、五六七三、五七○九、五七一○、五七二三、九六四五、一○八二七號案起訴效力所及，揆諸前揭說明，本件自不得再行起訴，原審基此不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知，核無不合，檢察官上訴意旨執詞認二件無連續犯關係，非同一案件，指摘原判決此部分不當，應認無理由，予以駁回。
四、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院分別著有四十年度台上字第八十六號、三十年度上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例可參。又按貪污治罪條例之圖利罪須以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，且已表現於行為，始克相當；而有無此犯意，自應依證據認定，不得僅以公務員所為之失當行為，可能使人獲得不法之利益，即遽行推定該公務員自始即有圖利他人之犯意（最高法院七十八年度台上字第一五七一號判決參照）。
五、本件公訴人指控被告辛○○涉犯右揭圖利罪嫌，無非係以證人即復興鄉公所建設課課長 簡金信證 稱，鄉公所並無核准回填土方之權限，其於本件申請案簽呈有為回填整地核定權是否為本所權責請核示等簽註意見等語；且依卷附桃縣復鄉建字第八五０四一二三號函顯示鄉公所核准本件申請僅一日，顯與常理有違；又依卷附桃園縣復興鄉公所八十九年十月二十一日（八九）復鄉建字第一三四八八號函所示，依檢附簡易水土保持申報實施要點，有關核准農地改良回填外來土方之權限，依法應報請縣政府核准，被告辛○○對此應知之甚稔等為其論據。訊之被告辛○○堅詞否認圖利犯行，辯稱：伊非土地專業人員，對於山坡地保育利用條例之規定並不嫺熟，有關被告乙○○申請回填土方案，全係奉鄉長之命簽文，伊並不知戊○○是否有圖利他人之行為，伊與乙○○並無交情，不可能無故圖利乙○○等語。
六、經查：㈠被告辛○○於調查局初訊時即供稱：「乙○○是因為渠等乃
前任新竹縣議員，且亦為原住民出身，有時會來鄉公所申辦土地業務，我因為承辦渠申請案件時才認識他，其餘丙○○、蕭錫濱、庚○○等人我都不認識。」等語（見偵卷第十六頁反面）。證人王新麒、李全盛於調查局訊問時亦均證稱，被告乙○○於當時僅介紹伊等認識鄉長戊○○、秘書張維正二人（見偵卷第五十一頁反面、第二十頁反面）。而被告丙○○於原審審理中供稱，伊知道被告辛○○是鄉公所員工，但伊辦什麼事都沒有去找過他等語（見原審卷第七十八頁）。是依上開證人等之證述，並無證據顯示被告辛○○與被告乙○○、丙○○等人有來往密切或熟識之情形存在，則被告辛○○主觀上是否有圖利被告乙○○、丙○○之動機，即有懷疑。
㈡被告辛○○自調查站初訊迄本院審理中均指本件係奉當時鄉
長即被告戊○○之命行事，前後一貫。原審再依職權向復興鄉公所調取本件申請案之相關資料原本，經提示上開桃縣復鄉建字第八五０四二一三號函原本，被告辛○○針對本件公文處理流程陳稱：伊先擬稿，該函稿上之藍色字跡都是伊寫的，寫完後伊就在承辦人處蓋章，並批註日期○四一九，然後再拿給課長簡金信等語；證人簡金信證稱：被告辛○○拿上開函稿給伊後，伊就在核稿處簽註意見，黑色字跡是伊寫的，然後在主辦單位欄蓋章，並批註時間○四二○、一○○○，表示是四月二十日十點簽的，然後再照會承辦環保業務人員等語；證人何樹人證述：伊當時是民政課課員兼清潔隊長，清潔隊長再兼辦鄉公所的環保業務，所以伊在會稿環保人員下面蓋章，並批註○四二○，建設課照會伊後再送交鄉長決行等語；被告辛○○再陳述：上開函稿經鄉長決行後，會再回到主辦人員即伊的手上，然後伊就發文等語（以上見原審卷第一六八頁、第一六九頁）。即依上開證人簡金信、何樹人之證述，本件被告辛○○關於公文處理之流程尚無違反慣例之情形存在。茲有疑問者，本件申請案自申請日至予以核准，其間僅隔一日？被告辛○○辯稱：「（本件為何處理這麼快？）這件案子是鄉長親手交給我的，公所也沒處理過類似的案件，鄉長拿給我的時候，就叫我趕快發文，鄉長當時還拿一個別的也是桃園縣的公所所發的文給我看，說可以准，我是學那個文擬稿，是鄉長說要趕快辦，所以本件處理有比較快。」等語；證人簡金信證稱：「（鄉長決行後，被告簡金信是否一定要照辦？）機關首長批『發』，被告辛○○就要發了，但我有批意見，鄉長應該要退下來，重新審理，要查清楚。」等語；另證人即現任復興鄉鄉長 林誠榮 亦當庭證稱：「本案有三層決行，第一層是鄉長，第二層是課長，第三層是承辦人員，因為課長有表示意見，鄉長不應該直接批『發』，應該要批『查明』，但鄉長批『發』了，承辦人員還是可以再表示意見，但也可以不表示意見，因為他也要依上級命令辦理，本件第一層決行蓋的是鄉長甲章，也就是秘書代行的，．．．。」等語；被告辛○○繼而陳稱：「我不知道四月二十日鄉長不在，因為公文從鄉長處回來，是直接交給我的助理處理，因為鄉長有批『發』，所以助理就直接發文了，也沒有拿給我看，我是後來調查站在查本案，調查站拿公文給我看，我才看到課長有批意見。」等語（見原審卷第一六九、一七○頁），核與原審調取上開復鄉建字第八五０四二一三號函原本第一層決行欄記載：「發」，並蓋有鄉長戊○○之甲章等情，均相符合，即依上開證人簡金信、林誠榮證述本件公文決行層級，上開函稿原本之第一層決行欄確記載「發」等情，足認被告辛○○辯稱係依鄉長即被告戊○○之命辦理等語，應屬實在而可採信。再被告辛○○辯稱公文於鄉長批准後，即直接交予助理處理製發，並不知課長簡金信有批註不同意見一節，亦合於一般公務機關處理公文作業之流程，即前開證人簡金信亦證稱本件公文鄉長應退回再交由承辦人員審查，而鄉長即共同被告戊○○未為適法處理竟予核准，其餘公所職員見公文已經機關首長即鄉長批示核准即予製發，是被告辛○○對課長簡金信有簽註不同意見既不知情，公訴意旨猶認於課長簡金信已批註不同意見，被告辛○○仍執意核發云云，亦有誤會。
㈢再依上開復鄉建字第八五０四二一三號函原本之記載觀察，
其說明欄第二項記載：「除原有土石不得移運，供他項使用外，所供填土整平用之土壤，應用土壤母岩為可耕作使用之優良土壤為限。」等語，即被告辛○○所擬之函稿亦載明申請人所回填之土壤僅限於優良土壤，亦即並無核准被告乙○○得傾倒廢棄土而有圖利他人之情形存在。雖然桃園縣調查站在本案偵查階段，曾就該申請事項之職掌函詢桃園縣復興鄉公所，而復興鄉公所於八十九年十月二十一日以（八九）復鄉建字第一三四八八號函覆：「本所核准農地改良回填外來土方之權限，依法應報請縣政府核准。」（見偵卷第一二六頁），惟該函文亦載明：「惟當時並無前例可循，僅憑事實之需要，而參考其他鄉鎮之處理前例而予以核准。」，而證人簡金信證稱：「（八九復鄉建字第一三四八八號函中說本案依法應報請縣政府核准，有何依據？）依據台灣省政府所發簡易水土保持申請實施要點，第三大項第一點縣市政府是水土保持單位，所以像本案乙○○的申請案，有水土保持的問題，應該要報請縣政府核准，鄉公所無權予與核發。」、「（你當時批註於公文時，是否知道該要點？）因為乙○○的申請案是農地改良，而且當時還沒有那個要點（前開要點是八十六年二月十三日省府發的），但是因為我在鄉公所第一次碰到這樣的申請案，有懷疑公所可以核准，所以我才批意見。」、「（你批意見時，到底有無去查相關的法令？）沒有，只是懷疑，認為要再查。」、「（你批完後，有無告訴被告辛○○說你懷疑？）沒有。」等語（見原審卷第一七二頁）。即上開「簡易水土保持申請實施要點」雖明示關於農地回填土方應否核准權限為縣政府，然該要點係於本案發生後八十六年二月十三日始行公布，則被告辛○○辯稱當時八十五年五月間沒有處理過類似乙○○之申請案，不知如何處理一節，尤非無稽，顯示其於本件申請案之公文上簽註不同意見，應僅出於其主觀上違法懷疑而為，並非有確實之法令依據可資遵循，公訴人執此公函而推認被告辛○○對於鄉公所並無核准回填土方之權限，應知之甚稔，亦有誤會。
七、綜上所述，尚無證據證明被告辛○○上開承辦申請案行為，有何圖利他人之犯意存在，核與貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪之構成要件不符。此外，復查無其他積極證據足資證明被告辛○○有公訴人所指之圖利犯行，原審基此因認不能證明被告辛○○犯罪，而為被告辛○○無罪之諭知，核無不合，檢察官上訴猶執詞指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。
八、被告戊○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百三十九條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中華民國94年1月6日
刑事第一庭審判長法官李相助
法官黃聰明法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
乙○○、丙○○部分不得上訴，餘檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國94年1月7日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。