裁判字號：臺灣桃園地方法院105年易字第1089號刑事判決
裁判日期：民國105年10月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度易字第1089號聲請人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告曾昱維選任辯護人洪若純律師
趙元昊律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（104年度偵字第22547號），本院認本件不宜行簡易程序，改以通常程序審理，本院判決如下：
主文曾昱維持有第四級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑玖月。
扣案之含有麻黃及微量氯假麻黃鹼成份之第四級毒品貳大包（驗前淨重分別為1116.13公克、855.87公克，驗前純值淨重分別為771.25公克、283.29公克，即驗前總淨重為1972公克，驗前總純值淨重為1054.54公克）均沒收。
事實
一、曾昱維明知麻黃（Ephedrine）、氯假麻黃鹼（Chloro〈pseudo〉ephedrine）係屬毒品先驅原料而經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第4款之第四級毒品，不得非法持有，竟基於持有第四級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於不詳時間，以不詳方式取得含有麻黃及微量氯假麻黃鹼成份之第四級毒品2包（驗前淨重分別為1116.13公克、85
5.87公克，驗前純值淨重分別為771.25公克、283.29公克，即驗前總淨重為1972公克，驗前總純值淨重為1054.54公克）而持有之。嗣新竹市政府警察局執行通訊監察，發現 林文正 涉經常販賣甲基安非他命予 黃毅忠 、 吳雄財 、 曾雅君 ，乃於104年10月13日18時30分許持搜索票至林文正位於桃園市○○區○○路○○○號7樓之居所搜索，扣得毛重7百餘公克之甲基安非他命9包、電子磅秤2台、吸食器1個、分裝匙
1支、量杯1個、行動電話2支，林文正向警供出其之甲基安非他命係向同棟大樓之 顏如松 、曾昱維購得，警方乃持本院核發之搜索票，於104年10月16日晚間11時許，至顏如松、曾昱維位於桃園市○○區○○路○○○號15樓之居所搜索，警方入門搜索時，除顏如松、曾昱維在場外，另有 林俊銘 亦在該處，警方在客廳電視機旁扣得曾昱維持有之上開含有麻黃及微量氯假麻黃鹼成份之第四級毒品2大包、曾昱維所有之點鈔機2台，在顏如松房間櫃子內扣得現鈔新台幣（下同）1,090,000元，在曾昱維手提包內扣得現鈔188,000元，在林俊銘手提包內扣得現鈔99,000元，另分別扣得顏如松、曾昱維、林俊銘之行動電話2支（均無SIM卡，均係以網路軟體與他人通話）、1支（SIM卡門號0000000000）、1支（SIM卡門號0000000000）（臺灣桃園地方法院檢察署檢察官對顏如松、林俊銘2人不起訴處分）。
二、案經新竹市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後，向本院聲請簡易判決處刑。
理由
甲、證據能力
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函）。從而，本件扣案之第四級毒品，經由查獲之新竹市政府警察局依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而委由衛生福利部草屯療養院鑑定，並出具鑑驗書在案，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
二、本件上開扣案之第四級毒品2大包，係警方持本院核發之卷附搜索票執行而扣得，當然具有證據能力。本件卷內之扣案物品照片及查獲照片，係機械之方式所存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無傳聞證據排除法則之適用（最高法院98年度台上字第6574號判決意旨參照），該等照片，有證據能力。另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告經本院提示告以要旨後，於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第
1項、第159條之5分別定有明文。查證人顏如松、林俊銘於警詢時除關於自己部分之陳述，就有關於被告曾昱維所為之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告曾昱維及辯護人就上開審判外之陳述，於本院審理中，知有該項證據，均未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。
四、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人林俊銘於105年3月22日偵訊時訊後具結所為之陳述，就有關於被告曾昱維之陳述，係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，且被告及選任辯護人於本院審理程序中亦不爭執其證據能力，是依上開規定有證據能力，而得作為本案之證據。至偵查中共同被告顏如松、林俊銘於其他偵訊之陳述，均係以被告身分為之，未令該2人具結，復未據本院進行交互詰問，自無證據能力。
乙、實體部分
一、訊據被告曾昱維對於上開事實坦承不諱，核與證人顏如松、林俊銘警詣、證人林俊銘於105年3月22日偵訊時之證述相合，而警方在被告居所扣得之第四級毒品2大包含有麻黃及微量氯假麻黃鹼成份，驗前淨重分別為1116.13公克、85
5.87公克，驗前純值淨重分別為771.25公克、283.29公克，即驗前總淨重為1972公克，驗前總純值淨重為1054.54公克，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可稽，是被告犯行事證明確，應予依法論科。又被告雖於警、偵訊時供稱扣案之上開第四級毒品2大包係真實姓名年籍不詳綽號之「成哥」於103年11月間，在新竹市○○路「風城電子遊戲場」交給伊，作為「成哥」積欠伊7萬元借款之抵押云云，然本件扣案之第四級毒品2大包驗前總純值淨重高達1054.54公克，換算黑市毒品大盤價格在50萬元上下，「成哥」既僅積欠被告7萬元債務，豈有以高達50萬元以上之上開毒品抵押予被告之理？更況所謂抵押，必有取回之日，持有總純值淨重高達1054.54公克之第四級毒品之人，已屬毒品之中盤以上之人，其對於該等高價之毒品之處理不但相當謹慎，亦相當敏感，忌諱為不熟之人所知悉，增加其為他人密報、為警查獲之機會，被告自承其無「成哥」之任何聯絡方式，可見其與「成哥」之間不但不熟稔，甚至相當陌生，是不論任何原因，「成哥」斷不至於將本件毒品暫交被告保管，再於日後取回之理，是可知被告上開所稱取得本件毒品之方式並非事實，矧所謂「成哥」亦未據被告提出任何可得查證之線索以供本院或檢、警查證，是被告上開所稱取得本件毒品之方式及過程，為本院所不採，聲請人僅因被告一己之片面供述，未予相當查證下，即加以採認，並列為被告之犯罪事實，自有未洽，併此指明。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第6項之持有第四級毒品純質淨重二十公克以上罪。爰審酌被告持有之第四級毒品極為巨量、其持有之上開第四級毒品又屬第二級毒品甲基安非他命之先驅原料、被告之持有行為對於國人健康產生重大危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓、持有純質淨重二十公克以上之第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號、96年度台上字第884號、98年度台上字第6117號判決參照）。本件查扣之含有麻黃及微量氯假麻黃鹼成份之第四級毒品2大包純質淨重已逾20公克而已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依修正刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之，又包裝上開第四級毒品之包裝袋共
2個，與毒品無從完全析離，均視為違禁物，應併依修正刑法第38條第1項之規定宣告沒收，至鑑驗時已耗去之第四級毒品，自不在沒收之列。至其餘物品，無法證明與本罪有關，亦不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第6項，刑法第11條前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林慈雁到庭執行職務中華民國105年10月5日
刑事第二庭法官曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玫燕中華民國105年10月5日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。