裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第690號刑事判決
裁判日期：民國98年06月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第690號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林文成律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第25012號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表編號一至十一所示之罪，各處如附表編號一至十一所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾貳年，扣案電子磅秤壹臺、分裝袋貳批（壹批含分裝袋共柒拾參個；壹批含中型分裝袋參拾貳個、小型分裝袋拾捌個，共伍拾個）均沒收；未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與 王能 保之財產連帶抵償之；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍拾貳萬捌仟元應與 王能保 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案販賣第二級毒品所得共計新臺幣壹萬伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○（綽號「 阿邦 」）前於民國91年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例、偽造文書等案件，分別經本院以91年度訴字第655號、91年度易字第664號、91年度易字第903號判決判處有期徒刑1年4月，併科罰金新台幣150000元、有期徒刑8月、有期徒刑4月確定，上開3案嗣經定執行刑為有期刑徒2年1月，與上開罰金部分易服勞役接續執行，於93年9月21日因縮短刑期假釋出監，於94年6月10日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢；復於96年間，因毒品危害防制條例案件，經本院以96年度易字第5622號判決判處有期徒刑6月，於97年3月10日（起訴書誤載為97年1月7日）易科罰金執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟獨自或與王能保（由檢察官另案偵辦）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於下列時、地，販賣甲基安非他命予丙○○、 涂詩怡 、丁○○、 陳志文 ，詳情如下：
㈠販賣給丙○○（綽號 昌哥 ）部分：
1.於97年9月中旬（10日或11日）下午5時許，甲○○與丙○○在台中市○○路某處見面，甲○○得知丙○○欲購買半兩之第二級毒品甲基安非他命，而甲○○知悉王能保有以販賣甲基安非他命以營利，王能保並委託甲○○代尋買主，可免費提供甲基安非他命予甲○○施用，甲○○因而與王能保基於共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡，由甲○○以不詳方式聯絡王能保後，經議價結果，談妥以48000元購買半兩甲基安非他命（原半兩為55000元），甲○○、丙○○二人即約定於同日晚上7時許，在臺中市○○區○○路之洲際棒球場附近交貨，嗣甲○○於約定時間代王能保送交約半兩（即18.75公克）之甲基安非他命予丙○○，並代為收取丙○○所交付之價金48000元。
2.於97年9月23日晚上8時36分許，由丙○○以0000000000號行動電話撥打甲000000000000號行動電話相約於臺中市北屯區之洲際棒球場見面，欲購買5兩48萬元之甲基安非他命（由丙○○、 朱明輝 《另案通緝中》、綽號「阿坤」之男子共同集資），甲○○即聯絡王能保，二人共同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，旋於當日晚上10時許，由甲○○開車至洲際棒球場接丙○○後，載至附近豐樂路之永豐市場，再由王能保開車前來，由甲○○下車前向王能保拿取甲基安非他命後交付予丙○○，並收取丙○○交付之價金48萬元再交予王能保，以此方式共同販賣5兩重計48萬元之甲基安非他命予丙○○。
㈡販賣給涂詩怡（綽號 小可 ）部分：
1.於97年9月中旬之某日晚上10時許，甲○○先以其所有上開0000000000號行動電話與涂詩怡使用之0000000000號（起訴書誤載為0000000000）及0000000000號行動電話聯繫後，在涂詩怡住處即臺中市○○區○○○路○段○○○號「畢卡索大樓」1樓外，將其得自王能保所給付以酬謝其代找買主之甲基安非他命秤重分裝後，以1小包3000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包給涂詩怡。
2.同年9月底之某日晚上10時許，以相同方式聯繫後，在同上處所，將同上來源之甲基安非他命以1小包2000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包給涂詩怡。
3.同年10月14日晚上10時18分許，由涂詩怡以其使用之0000000000號行動電話撥打甲○○之0000000000號行動電話聯絡後，旋於同日晚上10時38分許，在同上址， 洪昌澤 將同上來源之甲基安非他命，以1小包1500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包給涂詩怡。
㈢販賣給丁○○部分：
1.於97年8月中旬之某日晚上，甲○○以上開0000000000號行動電話與丁○○使用之0000000000號行動電話聯繫後，在臺中市○○○路某飯店門口，以1小包2000元之代價，販賣毒品甲基安非他命1小包給丁○○。
2.同年9月中旬之某日晚上，以相同方式聯繫後，在同上之地點，以1小包2000元之代價，販賣毒品甲基安非他命1小包給丁○○施用。
㈣販賣給陳志文（綽號 阿強 ）部分：
1.於97年10月初之某日，甲○○以上開0000000000號行動電話與陳志文使用之0000000000號行動電話聯繫後，在臺中市○○○路、忠勇路口之統一便利商店外，以1小包2000元之代價，販賣毒品甲基安非他命1小包給陳志文。
2.同年月10日，以相同方式聯繫後，在臺中市○○路○段○○○號「君太飯店」甲○○租住之房間內，以1小包1000元之代價，販賣毒品甲基安非他命1小包給陳志文。
3.同年月14日中午12時52分許，由 張志文 以0000000000號行動電話撥打甲000000000000號行動電話，言明欲購買2000元之甲基安非他命，旋於同日下午2時許，甲○○在上開君太飯店房間內，以1小包2000元之代價，販賣毒品甲基安非他命1小包給陳志文。
三、又甲○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項規定所列之第一級毒品，不得施用，然因丙○○有施用第一級毒品海洛因惡習，得知甲○○有購買毒品之管道，於97年9月7日或8日晚上7時許，撥打甲000000000000號行動電話，請甲○○代為聯絡欲購買海洛因供己施用，並旋至臺中市○○區○○路及北屯路口「夏威夷賓館」甲○○租住之房間找甲○○，表明要購買4錢之海洛因，甲○○遂基於幫助丙○○施用毒品海洛因之犯意，代為聯絡某不詳姓名年籍之男子購買海洛因，談妥價金為78000元，嗣由該名男子攜帶4錢之海洛因前來，丙○○即將價金78000元交給甲○○，由甲○○轉交該名男子，丙○○則取得該名男子置於房間門口置物櫃上之海洛因1小包，嗣供其自行施用，以此方式幫助丙○○施用第一級毒品海洛因。
四、迄於同年10月23日晚上6時30分許，甲○○與 吳順良 （由檢察官另案偵查）在臺中市○○區○○路1段93之1號外欲駕駛車號00-0000號（起訴書誤載為PA-4780）自小客車離去時為警查獲，自甲○○身上扣得其所有預備分裝毒品供自行施用或販賣毒品所用之分裝袋1批（內含分裝袋73個），員警復再至甲○○臺中市○○路○段93之1號7樓705室之租住處，扣得甲○○所有，供販賣毒品秤重所用之電子磅秤1台及預備分裝毒品以便自行施用或販賣毒品所用之分裝袋1批（內含中型分裝袋32個、小型分裝袋18個，共50個）。
五、案經臺中市警察局移送及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局第四二岸巡大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，本判決下列所引用證人丙○○、陳志文、涂詩怡、丁○○於警詢之陳述，乃審判外之陳述，檢察官、被告及其選任辯護人等於本院準備程序及審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認上開證人丙○○、陳志文、涂詩怡、丁○○於警詢之陳述，均有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。本案證人丙○○、陳志文、涂詩怡、丁○○分別於檢察官偵查時，均以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，均經具結而擔保其證述之真實性，復無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，上揭證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
三、其餘本件下列引為判決基礎之各項書面證據，被告及其辯護人均不爭執其證據能力，亦未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實二㈡、㈣所示販賣第二級毒品甲基安非他命予涂詩怡、陳志文之事實均坦承不諱，並經證人涂詩怡、陳志文分別於警詢及偵查中具結證述渠等向被告甲○○購買甲基安非他命之經過情節甚詳，並有渠二人指認被告為販賣毒品之人之臺中市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（見偵卷第280頁、第290頁）；而證人涂詩怡於97年10月14日晚上10時18分許、10時38分許，以其使用之0000000000號行動電話撥打甲○○之0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，及證人陳志文於97年10月14日中午12時52分許，以其使用門號0000000000號行動電話撥打甲○○上開行動電話聯絡毒品交易事宜，亦有電信監察釋文表（涂詩怡部分見偵卷第255頁，陳志文部分見同卷254頁）、0000000000號及0000000000號電話通聯調閱查詢單各1份等在卷可資佐證，堪認被告之自白與事實相符，應屬可採。按販賣毒品甲基安非他命之行為，無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣之利得，除就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本件被告甲○○坦承販賣犯行，與證人涂詩怡、陳志文又非屬至親，自不可能虧本販賣予證人2人而無利得，況涂詩怡部分，被告甲○○於偵查中自承是將王能保免費提供伊使用之甲基安非他命省下來賣給涂詩怡的，是其具有營利之意圖甚明，故事證明確，被告甲○○有如犯罪事實欄二㈡、㈣所載之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪予認定。
二、又訊據被告甲○○坦承有於犯罪事實二㈠、2所示時地，居中聯絡丙○○與王能保買賣甲基安非他命之事實；惟矢口否認有犯罪事實二㈠、1所示共同販賣甲基安非他命予丙○○之犯行，辯稱：丙○○僅有於如犯罪事實二㈠、2所示時地向王能保購買甲基安非他命1次云云。經查：
(一)被告甲○○有於犯罪事實二㈠、2所示時地，以48萬元之代價販賣5兩甲基安非他命予丙○○之事實，業據證人丙○○於警詢、偵查及本院審理中到庭證述甚明，被告甲○○對此亦不爭執，而證人丙○○於97年9月23日晚上8時36分許，以其使用之0000000000號行動電話撥打甲○○之0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，亦有電信監察釋文表（見警卷第67頁）可資佐證。而被告陳稱其係代王能保尋覓買主乙節，亦與證人丙○○於本院審理時交互詰問證稱：「最後一次是買第二級毒品甲基安非他命，是於97年9月23日晚上10時36分許（應係8時36分許之誤），該次我跟甲○○約好在洲際棒球場見面，我就到甲○○車上，甲○○載我到豐樂路的市場，我在車上等，甲○○下車跟另外開一部車來的人拿，對方我只見過一次面，不認識，是甲○○的朋友，該次我是買5兩48萬元的第二級毒品甲基安非他命，錢交給甲○○，甲○○再交給他朋友。」等語之情節相符，即非無稽，應屬可採。
(二)犯罪事實二㈠、1部分：⑴被告甲○○有於犯罪事實二㈠、1所示時地販賣甲基安非他
命予丙○○之事實，業據證人丙○○於97年10月29日警詢時陳稱：「‧‧‧第2次約在97年9月9日19時許在台中市○○路『洲際棒球場』附近向他購買半兩安非他命、55000元。
‧‧‧」等語（見偵卷第52頁），於同日檢察官偵訊時復結證稱：「向甲○○買過2次安非他命」「97年9月7.8日下午7點多，‧‧‧隔了2.3天晚上7點多在台中市洲際棒球場靠近崇德路附近我（向）他買半兩安非他命價格55000元，這次他自己來交，那位朋友沒出現，我給他現金。」等語（見偵卷第43頁），於本院審理時交互詰問證稱：「約過了2.3天的晚上7點多，地點在台中市洲際棒球場，靠近崇德路。這次是買55000元的第二級毒品甲基安非他命。」「我跟甲○○在之前有太原路見面，見面時我跟甲○○說我買不到毒品，甲○○說他可以聯絡他朋友試試看，當時講好我需要半兩，甲○○有跟我說半兩要55000元。隔了約1、2個小時之後，我們就在洲際棒球場附近碰面，我交了不足50000元給甲○○，甲○○交半兩的第二級毒品甲基安非他命給我。」「（問：剛才說第一次跟甲○○買第二級毒品甲基安非他命，本來約定55000買半兩，但後來只給甲○○不到50000元，該次究竟給甲○○多少錢？）我只知道不足50000元，差2000元，價錢是55000元，因我手上錢沒有那麼多，所以我只交48000元。」「是之前就已經跟他殺價，是在去洲際棒球場之前就講好價格為48000元，在洲際棒球場甲○○交第二級毒品甲基安非他命給我，我交48000元給他。」等語（見本院卷第126頁、第129頁）甚明，亦即，證人丙○○始終明確陳稱其向甲○○購買甲基安非他命2次。雖證人於警詢、偵查中陳稱該次係以55000元之價格購買半兩之甲基安非他命，與本院審理時證稱價格為48000元不符，然其於本院審理時業已敘明半兩甲基安非他命之價格原為55000元，經殺價結果，最後以48000元成交，亦即55000元乃為訂價，48000元為成交價，二者應無矛盾，尚難認有瑕疵，自應以其於本院審理時較為精確之證詞以認定該次販賣價格；況按被告自承與證人丙○○為朋友關係，沒有過節（見偵卷第81頁、182頁），而本件偵查機關係於97年10月9日即對被告甲○○使用之行動電話聲請通訊監察獲准，於同年月23日查獲被告甲○○，並以其涉嫌販賣第二級毒品罪嫌重大聲請羈押獲准，是證人丙○○於97年10月29日接受警詢前，被告甲○○早已為警查獲其販賣第二級毒品之罪嫌，則證人丙○○並無供出毒品來源而查獲得以減輕其刑之誘因，其實無甘冒偽證罪責而設詞誣陷被告之理；且證人丙○○證稱其有於犯罪事實二
㈠、2所示時地向被告購買甲基安非他命之事實，業據被告供承不諱，亦可徵證人所證，應非無稽。
⑵再者，被告確有如犯罪事實二㈡所示販賣3次甲基安非他命
予涂詩怡（綽號「小可」）之犯行，詳如前述，而被告於偵查中自承：「‧‧‧我當時幫王能保運送毒品，是我知道丙○○需要毒品，王能保當時叫我找買主，我自己跟丙○○聯絡並帶他去跟王能保見面，當時王能保賣給昌哥5兩安非他命，價格48萬，丙○○拿現金給王能保，王能保當場拿5兩安非他命給昌哥，我代價是王能保免費提供安非他命給我施用很多次‧‧‧」「（賣給『小可』時地？）共賣3次，地點均在她大樓樓下，第1次時間在97年9月中旬，‧‧‧，是我自己找的買家，他是我朋友，安非他命是王能保本來要我幫他找買家免費提供給我施用，但我省下，拿去賣小可，賺的錢沒有拿給王能保，3次均一樣。」等語，可徵其於97年9月中旬前，當已有幫忙王能保販賣甲基安非他命之犯行，否則如何取得王能保給付其為酬謝之甲基安非他命而販賣予涂詩怡？而此時間點核與證人丙○○證稱向被告第一次購買安非他命之時間點相符；又參諸證人丙○○於本院審理時證稱該次毒品交易被告甲○○有說他可以聯絡他朋友試試看，及前後2次交易之地點、模式大致相同之情綜觀，本次交易應與犯罪事實二㈡之情形相同，即被告亦係為王能保代尋買主，出面聯絡丙○○後，而與王能保基於共同犯意，販賣甲基安非他命予丙○○。
⑶按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力
，而未參與實施犯罪之行為者而言，如與正犯有犯意之聯絡，或就構成犯罪事實之一部已參與實施，即屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號、49年台上字第77號判例意旨參照）；被告甲○○既知悉王能保以販賣甲基安非他命牟利，仍依王能保之指示，為找尋、聯絡買家，並參與毒品交付及收取價金之行為，已屬販賣毒品犯行之一部，被告與王能保基於共同犯罪之意思，並參與販賣甲基安非他命構成要件之行為，即應論以正犯，此與該2次販賣所得是否由王能保全數收取無涉；況被告自承王能保事後會免費提供甲基安非他命供其施用，顯然被告甲○○因此省免購買毒品之價金，有從中獲利甚明。從而，被告與王能保間有販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意聯絡及行為分擔，均為販賣第二級毒品共同正犯甚明。
三、又訊據被告甲○○矢口否認有犯罪事實欄二㈢所示販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○之犯行，辯稱：伊是免費提供甲基安非他命予丁○○施用，並未販賣毒品云云。然查：
⑴證人丁○○於97年12月18日警詢時供稱：「（你毒品安非他
命來源為何？）我係向綽號『阿邦』之男子購買施用的。」「（你如何與綽號『阿邦』之男子聯絡購買毒品？）我用0000000000號撥打給『阿邦』之男子所使用0000000000號」「（你共向綽號『阿邦』男子購買幾次安非他命？）2次」「（你向綽號『阿邦』男子購買安非他命時間地點？）第1次8月中旬正確時間我忘記了，地點在臺中市○○區○○路上一家飯店門口，第2次9月中旬正確日期我忘記了。地點都在臺中市○○區○○路上一家飯店門口交易。我都至該處向他購買。」等語（見偵卷第312頁至314頁）。
⑵於97年12月24日檢察官偵查時結證稱：「（何時向甲○○買
毒品？）買過2次安非他命，第1次在97年8月中旬、第2次在97年9月中旬，地點均在台中市○○○路一家飯店門口門牌不清楚，時間均在晚上。」等語（見偵卷第321頁）。
⑶證人丁○○於本院審理交互詰問時亦證稱：有向被告購買2
次甲基安非他命等語，然其復稱購毒經過為：「我先到飯店房間找甲○○，在飯店內等很久，甲○○不知道打電話給何人送貨過來，97年9月間買的那次情形也是一樣。」「甲○○自己本身也有買，所以甲○○再加1000元給送貨的人」云云，被告之辯護人因此為被告辯護稱：此部分係構成幫助施用第二級毒品罪嫌。然按：①證人丁○○於警詢、偵查中均明白供稱二次交易係在台中市○○○路一家飯店門口，並指認販賣毒品予伊之人即為被告甲○○無訛，從未陳稱係與被告甲○○合資購買或請求被告甲○○代為購買，證人丁○○於本院之證詞，已與其前揭所為證詞不符。②被告甲○○初於本院受訊問時陳稱：「我和丁○○是很好的朋友，他到我住處會自己直接拿第二級毒品甲基安非他命去吸，我沒有跟他收過錢。這種情形起碼有3次，另外丁○○毒癮發作時，會打電話要我送安非他命去他在台中市○○路的家，我會拿去他家，這種情形有2次，我均沒有收費，每次的量大約可供我們2人吸食一次使用。」云云，與證人前揭證稱施用之甲基安非他命是2人合購乙節，亦不相符。③再按被告甲○○與證人丁○○均陳稱二人為朋友關係，並無怨隙，則證人丁○○實無於警詢、偵查中惡意設詞誣陷被告甲○○之理。④證人丁○○於97年10月10日凌晨2時58分許，曾以其使用之0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話，通話內容為：「阿邦弄好了打給我」，有電信監察釋文在卷可稽（見偵卷第251頁），而經員警及檢察官就通訊紀錄詢問證人結果，證人丁○○均證稱該次其本想向被告購買甲基安非他命，但因被告沒有貨，所以未成交等語，可徵被告即為販賣甲基安非他命之人無訛。綜上各點，足認證人丁○○於本院所陳，顯係事後迴護被告甲○○之詞，無從採信。
自應以證人於警訊、偵查中之證詞為可採。
⑷被告甲○○自始否認此部販賣犯行，亦無確切證據足資證明
被告買入上開販賣予丁○○之甲基安非他命進價為何，以致無從確知其經由販賣毒品行為之利潤若干，然證人丁○○於97年12月24日偵查中陳稱：係3.4月前才認識被告甲○○，沒什麼交情等語，而按甲基安非他命價格不菲，屬違禁品，取得不易，證人丁○○既與被告非屬故舊至親，被告甲○○自無可能甘冒被查緝法辦重刑之危險，自始基於轉讓之意圖交付毒品予證人甲○○而無所得，足認被告甲○○先後2次交付甲基安非他命予證人丁○○，並各收取2000元之對價，其主觀上應有營利之意圖。
四、又如犯罪事實三所示幫助丙○○施用第一級毒品海洛因之犯行，業據被告於本院審理時坦承不諱。且查：
⑴就該次交易情形，證人丙○○於97年10月29日於警詢時固供
稱：「第1次約在97年9月7日19時許在台中市○○路與北屯路口之『夏威夷』賓館套房內向他購買4錢重海洛因、8萬元」；然於同日檢察官偵查時經具結後陳稱：「97年7、8月下午7點多，我到台中市○○路與北屯路口的夏威夷賓館，向他買4錢海洛因價格7萬8千元，我給他現金，他與另一位朋友一起去，我不認識那人，當時他與女友先到賓館，我到時侯他另外一位朋友來，把海洛因交給甲○○後，甲○○將海洛因交給我，我將現金交給甲○○，他再轉給那位朋友，那位朋友就離開。」，核與其於本院審理中證稱：「我是打電話請甲○○幫我聯絡他朋友，要買第一級毒品海洛因，當時沒有說要買多少，甲○○當時住在夏威夷賓館，我們就約在夏威夷賓館見面，甲○○聯絡他朋友，他朋友就過來夏威夷賓館，是我先到，他的朋友後到。這次我買3錢多將近4錢的第一級毒品海洛因，金額約78000元，我給他朋友78000元。
」等語相符，顯非事後迴護被告所為。而按被告丙○○於警詢時並未經具結，且其陳述之交易過程較簡略，顯未盡精確，反觀其同日於偵查及嗣於本院審理中均已具結擔保其證詞之誠信度，且所證述交易之經過大致相符，二者相較，本院認以證人丙○○於偵查及本院審理中之證述為可採。
⑵次查，被告甲○○陳稱：伊從未經手海洛因，該次是因證人
丙○○毒癮發作才幫忙聯絡購買海洛因等語。而查，被告甲○○於97年10月23日為警查獲後，並未扣得第一級毒品海洛因或針筒等施用工具，且其驗尿結果亦僅呈甲其安非他命陽性反應，其涉犯施用第二級毒品罪嫌部分，並經本院以98年度易字第121號判決判處有期徒刑7月，有扣押目錄表及上開判決一份在卷可稽；而本件經查獲向被告購買毒品之證人涂詩怡、丁○○、陳志文等人，均一致供承是向被告購買第二級毒品甲基安非他命，亦查無其他人曾向被告甲○○聯絡購買海洛因事宜之證據，足認被告甲○○陳稱其平常不碰海洛因乙節，尚非無稽。又證人丙○○前於95、97年度分別因施用第一級毒品海洛因犯行，先後經本院以95年度訴字第2775、97年度訴字第2017判決判處罪刑在案，而此次於97年9月23日為警查獲後，經驗尿結果，復呈現甲基安非他命及可待因、嗎啡等陽性反應，其涉犯施用第一級毒品海洛因罪嫌部分，經檢察官提起公訴，業經本院以97年度訴字第4627號判決施用第一級毒品，處有期徒刑10月確定，有上開各判決書及其臺灣高等法院全國前案簡列表一份在卷可參，顯見證人丙○○前確已施用甲基安非他命成癮，則被告甲○○於證人丙○○急須毒品施用時並親自往尋時，偶一為之為丙○○出面代購第一級毒品海洛因供丙○○解癮，尚非不可想像。
⑶依最高法院向來之見解，販賣毒品之行為，須以營利之目的
為之（該院68年臺上字第605號判例參照），亦即要構成毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪，必須證明被告有營利之目的；又轉讓毒品與受託代買毒品之區別，在於前者有「移轉物之所有權」之意思，後者則該物之所有權自始即歸屬於委託人，受託代買之人僅係替受託人持有，其之將毒品交付與委託人，仍係受託代買之當然結果，其間並無「移轉所有權」之意思。本案被告甲○○既未施用第一級毒品海洛因，其於接獲證人丙○○委請代購海洛因之電話後，基於幫助丙○○施用毒品之意代為聯絡購買海洛因，並於購入後，由丙○○逕行取去海洛因，丙○○交付之價款，亦當場交由前來販售之不詳姓名男子，亦無證據顯示被告因此有額外之獲利，難認其係基於營利之目的為之，與販賣毒品之構成要件已有不符；且由被告係當證人丙○○之面前為海洛因交易，此情形顯與為確保下手每次購買毒品時均須透過其購買，因而隱瞞其上手毒品來源之情形顯有差異，此部分自難認被告所為係販賣第二級毒品罪。而依前揭說明，被告行為亦非構成轉讓毒品，應論以幫助施用第二級毒品罪。公訴人認被告就此部分係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云，應屬誤會。
五、此外，本案復有被告自承係供分裝毒品預備供自行施用或販賣毒品所用之分裝袋共2批，電子磅秤1台，及前揭被告使用0000000000號行動電話之電信監察釋文等在卷可資佐證，故事證明確，被告有上揭販賣第二級毒品、幫助施用第一級毒品之犯行，均堪予認定。
參、論罪科刑⑴核被告就犯罪事實二㈠至㈣所為，均係犯毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品罪，犯罪事實三所示幫助丙○○施用第一級毒品之行為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第１項之幫助施用第一級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前，有持有甲基安非他命行為，該持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，故不再另論持有第二級毒品罪。
⑵公訴人認被告於犯罪事實三所示時地所為，係犯毒品危害防
制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，此部分顯有誤會（詳見前述理由貳、四部分），惟因起訴被告甲○○使證人丙○○取得第一級毒品之基本社會事實同一，應予變更法條。⑶被告犯如犯罪事實二㈠所示之販賣第二級毒品罪，與王能保
間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告所犯各次販賣第二級毒品罪、幫助施用第一級毒品各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告所犯幫助證人丙○○施用第二級毒品之行為，應依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。
⑷被告前於91年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防
制條例、偽造文書案件，分別經本院以91年度訴字第655號、91年度易字第664號、91年度易字第903號判決判處有期徒刑1年4月，併科罰金新台幣150000元、有期徒刑8月、有期徒刑4月確定，上開3案嗣經定執行刑為有期刑徒2年1月，另與上開罰金部分易服勞役接續執行，於93年9月21日因縮短刑期假釋出監，於94年6月10日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。復於97年間，因毒品危害防制條例案件，經本院以96年度易字第5622號判決判處有期徒刑6月，於97年3月10日易科罰金執行完畢，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，幫助施用第一級毒品部分並先加後減之。
⑸又按犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第2級毒品罪，供
出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條規定，固得減輕其刑，然必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有該項規定之適用；又其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑。查被告甲○○固供出係代王能保尋找買主，惟因王能保與被告乃為共犯關係，依上說明，此部分尚不得減輕其刑；又被告供稱其有向綽號「 阿順 」、「 小琪 」、「非姐」、「 俊欽 」、「 發哥 」等人購買甲基安非他命，及綽號「 熊兄 」之男子有製造毒品安非他命，然經員警調閱被告所供「阿順」、「非姐」、「熊兄」、「俊欽」、「發哥」等之行動電話號碼後，查無雙向通聯記錄；經調閱綽號「小琪」、「 阿波 」之行動電話雙向通聯，並經核發通訊監察書，於通訊監察中未發現有販賣毒品情事，是迄今均未查獲上開被告所供之人之販毒情事，有臺中市警察局98年4月20日中市警刑字第0980028872號函附之職務報告1紙在卷可稽，本案即無檢警因而據以破獲之情事，自不符上開得減輕其刑之要件。併此說明。
⑹爰審酌被告前有違反毒品危害防制條例之前科，明知毒品具
有成癮性、濫用性，對社會深具危害，且年輕力壯，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，販賣第二級毒品，危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，另幫助他人施用毒品，更加深毒品對他人之危害，惡性非小，惟被告犯後已坦承部分犯行，態度尚佳，而其就販賣予丙○○部分，僅係代為居間聯絡，並非主要販賣者，復衡量其本件所得之利益等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑。
⑺又犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務
沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，亦有最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨可供參照。又共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（參照最高法院95年度台上字第925號、94年度台上字第7421號判決）。被告甲○○如附表編號一、二與王能保共同販賣第一級毒品所得共528000元，及如附表編號三─十所示販賣第二級毒品所得，均未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別宣告連帶沒收或沒收，如全部或一部不能沒收時，分別以被告甲○○與王能保之財產連帶抵償之，或其財產抵償之。又被告甲○○所持用之行動電話（門號0000000000號）一支，乃被告犯如附表編號二至十號所示各罪聯絡所用之物，且被告供承該行動電話及門號，係其向不詳之人買來的，是被告甲○○已取得該手機及門號之所有權，屬被告所有之物，而sim卡之所有權，均於將sim卡交予客戶使用時即移轉歸屬客戶所有，此經國內各電信業者覆函司法院在案，且sim卡為動產，動產物權之讓與，復因交付而生效，故就被告及王能保共犯如附表編號二所示之罪，及被告犯如編號三至九號所示之罪，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定將上開手機與內含之sim卡一併宣告沒收。如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（附表編號二部分，應就其與王能保之財產連帶抵償之）。就附表編號十犯幫助施用第一級毒品部分，因無證據證明該手機及sim卡已滅失，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。又扣案之電子磅秤1台，被告於本院審理時坦承係分裝毒品供販賣毒品所用之物，除如附表編號一、二所示之犯行，係由王能保備妥甲基安非他命而毋庸秤重分裝外，乃係供其犯如附表編號三至九所示販賣毒品所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另扣案之分裝袋二批，經勘驗結果，上標示「分裝袋者」共73個分裝袋，另標示「電子磅秤」（應係於臺中市○○路○段93之1號7樓705室之被告甲○○租住處與電子磅秤一同查獲者）者，含中型32個、小型18個，共50個分裝袋，有勘驗筆錄在卷可稽，乃係被告所有，預備分裝毒品供其自行施用或販賣毒品所用，業據被告供承在卷，自應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。至上開於被告身上查獲之分裝袋一批，雖同經本院於98年度易字第121號判決被告施用第二級毒品案件中宣告沒收，惟此僅係檢察官執行之問題，無礙於本件應依法宣告沒收，附此敘明。
⑻另按毒品危害防制條例第18條第1項前段：「查獲之毒品，
不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書，於事實欄已經認定為與被告有罪事實有關之毒品而言。又沒收除違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收外，為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗。本件被告甲○○於97年10月30日為警查獲時，雖同時扣得持有之第二級毒品甲基安非他命1包，惟被告陳稱係供其自身施用毒品所用，亦查無證據足資認定與本件被告犯販賣毒品罪行相關，即無從於本案併為沒收銷燬之諭知；另查獲被告甲○○時同時扣得之行動電話6支（門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、1支無sim卡），被告陳稱均非供聯絡毒品交易所用，亦查無積極證據足資認定被告有以該電話供為本件犯罪使用，亦非違禁物，爰均不予諭知沒。
⑼查毒品危害防制條例第4條及第17條等條文雖於98年5月5日
立法院三讀通過，而於同年月20日經總統公布，然該修正條文並未規定施行日期，而依中央法規標準法第12條規定：「法規應規定施行日期，或授權以命令規定施行日期。」，是以，任何經立法院三讀通過、總統公布之法規（法律、條例或通則），均應明文或授權以命令規定施行日期，俾為人民遵循及法律生效之依據，此觀之制定或修正之各種法規，其施行日期，或於法規明文規定、或於施行法明定、或另以行政命令發布施行日期，均有施行日期規定（分別依中央法規標準法第13、14條規定定其施行日期）自明，故如法規無施行日期或授權以命令規定施行日期者，縱經立法院三讀通過、總統公布，仍不發生效力而無法施行。復按關於法規公布後自何時發生效力，依中央法規標準法第13條、14條規定，其情形有二：（一）法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日發生效力（第13條規定一般法規生效日）；（二）法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力（第14條規定特定法規生效日），法規修正之施行仍屬法規之施行，應同有上開二法條之適用，98年5月5日立法院三讀通過、同年月20日公布之毒品危害防制條例部分條文修正，並未於該條例第36條增訂「本條例民國九十八年五月五日修正之條文自公布日施行」之明文，自不得認應自公布日起算至第三日即98年5月22日發生效力。且上開法規第12條既規定「法規應規定施行日期，或授權以命令規定施行日期」，自不得以修正條文未規定施行日期，而類推適用第13條規定，認應自公布日起算至第三日發生效力。又經立法院三讀通過、總統公布之法規，制定時之法條明定「自公布日施行」，嗣後部分條文修正，如未明定修正條文之施行日期，即應適用原制定未經修正之法條規定「自公布施行日施行」，自修正法條公布之日起算至第三日發生效力，此為實務確定見解。同理，毒品危害防制條例部分條文修正，並未修正第36條明定施行日期，自應回歸原則，適用現行有效之該條例第36條規定。綜上所述，毒品危害防制條例部分條文雖於98年5月5日經立法院三讀通過、同年月20日經總統公布，然因該修正條文未另定施行日期，自應適用該條例未修正之第36條「自公布後六個月施行」之規定定其施行日期，是上開修正法條應自修正公布後六個月即00年00月00日生效施行。因此，新修正之毒品危害防制條例條文，於本件判決時既尚未生效，自無加以新舊法比較適用之問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國98年6月15日
臺灣臺中地方法院刑事第五庭
審判長法官朱光國
法官唐光義法官吳幸芬上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
中華民國98年6月15日
書記官黃毅皓附表一┌──┬─────┬────────┬────────┐│編號│犯罪事實│罪名、主刑科刑│從刑│├──┼─────┼────────┼────────┤│一│如事實欄二│甲○○共同販賣第│未扣案之販賣第二│││㈠、1所示│二級毒品，累犯，│級毒品所得新臺幣││││處有期徒刑柒年捌│肆萬捌仟元應與王││││月。│能保連帶沒收，如│││││全部或一部不能沒│││││收時，以其等之財│││││產連帶抵償之。│├──┼─────┼────────┼────────┤│二│如事實欄二│甲○○共同販賣第│未扣案之販賣第二│││㈠、2所示│二級毒品，累犯，│級毒品所得新臺幣││││處有期徒刑捌年貳│肆拾捌萬元應與王││││月。│能保連帶沒收，如│││││全部或一部不能沒│││││收時，以其等之財│││││產連帶抵償之。│││││未扣案之門號0986│││││539604號行動電話│││││壹支（含sim卡壹│││││張）沒收，如全部│││││或一部不能沒收時│││││，以其與王能保之│││││財產連帶抵償之。│├──┼─────┼────────┼────────┤│三│如事實欄二│甲○○販賣第二級│未扣案之販賣第二│││㈡、1所示│毒品，累犯，處有│級毒品所得新臺幣││││期徒刑柒年肆月。│參仟元沒收，如全│││││部或一部不能沒收│││││時，以其財產抵償│││││之。│││││扣案之電子磅秤壹│││││臺、分裝袋貳批（│││││壹批含分裝袋共柒│││││拾參個；壹批含中│││││型分裝袋參拾貳個│││││、小型分裝袋拾捌│││││個，共伍拾個）均│││││沒收。│││││未扣案之門號0986│││││539604號行動電話│││││壹支（含sim卡壹│││││張）沒收，如全部│││││或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之│││││。│├──┼─────┼────────┼────────┤│四│如事實欄二│甲○○販賣第二級│未扣案之販賣第二│││㈡、2所示│毒品，累犯，處有│級毒品所得新臺幣││││期徒刑柒年參月。│貳仟元沒收，如全│││││部或一部不能沒收│││││時，以其財產抵償│││││之。│││││扣案之電子磅秤壹│││││臺、分裝袋貳批（│││││壹批含分裝袋共柒│││││拾參個；壹批含中│││││型分裝袋參拾貳個│││││、小型分裝袋拾捌│││││個，共伍拾個）均│││││沒收。│││││未扣案之門號0986│││││539604號行動電話│││││壹支（含sim卡壹│││││張）沒收，如全部│││││或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之│├──┼─────┼────────┼────────┤│五│如事實欄二│甲○○販賣第二級│未扣案之販賣第二│││㈡、3所示│毒品，累犯，處有│級毒品所得新臺幣││││期徒刑柒年貳月。│壹仟伍佰元沒收，│││││如全部或一部不能│││││沒收時，以其財產│││││抵償之。│││││扣案之電子磅秤壹│││││臺、分裝袋貳批（│││││壹批含分裝袋共柒│││││拾參個；壹批含中│││││型分裝袋參拾貳個│││││、小型分裝袋拾捌│││││個，共伍拾個）均│││││沒收。│││││未扣案之門號0986│││││539604號行動電話│││││壹支（含sim卡壹│││││張）沒收，如全部│││││或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之│││││。│├──┼─────┼────────┼────────┤│六│如事實欄二│甲○○販賣第二級│未扣案之販賣第二│││㈢、1所示│毒品，累犯，處有│級毒品所得新臺幣││││期徒刑柒年肆月。│貳仟元沒收，如全│││││部或一部不能沒收│││││時，以其財產抵償│││││之。│││││扣案之電子磅秤壹│││││臺、分裝袋貳批（│││││壹批含分裝袋共柒│││││拾參個；壹批含中│││││型分裝袋參拾貳個│││││、小型分裝袋拾捌│││││個，共伍拾個）均│││││沒收。│││││未扣案之門號0986│││││539604號行動電話│││││壹支（含sim卡壹│││││張）沒收，如全部│││││或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之│││││。│├──┼─────┼────────┼────────┤│七│如事實欄二│甲○○販賣第二級│未扣案之販賣第二│││㈢、2所示│毒品，累犯，處有│級毒品所得新臺幣││││期徒刑柒年肆月。│貳仟元沒收，如全│││││部或一部不能沒收│││││時，以其財產抵償│││││之。│││││扣案之電子磅秤壹│││││臺、分裝袋貳批（│││││壹批含分裝袋共柒│││││拾參個；壹批含中│││││型分裝袋參拾貳個│││││、小型分裝袋拾捌│││││個，共伍拾個）均│││││沒收。│││││未扣案之門號0986│││││539604號行動電話│││││之壹支（含sim卡│││││張）沒收，如全部│││││或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之│││││。│├──┼─────┼────────┼────────┤│八│如事實欄二│甲○○販賣第二級│未扣案之販賣第二│││㈣、1所示│毒品，累犯，處有│級毒品所得新臺幣││││期徒刑柒年參月。│貳仟元沒收，如全│││││部或一部不能沒收│││││時，以其財產抵償│││││之。│││││扣案之電子磅秤壹│││││臺、分裝袋貳批（│││││壹批含分裝袋共拾│││││參個；壹批含中型│││││分裝袋參拾貳個、│││││小型分裝袋拾捌個│││││，共伍拾個）均沒│││││收。│││││未扣案之門號0986│││││539604號行動電話│││││壹支（含sim卡壹│││││張）沒收，如全部│││││或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之│││││。│├──┼─────┼────────┼────────┤│九│如事實欄二│甲○○販賣第二級│未扣案之販賣第二│││㈣、2所示│毒品，累犯，處有│級毒品所得新臺幣││││期徒刑柒年貳月。│壹仟元沒收，如全│││││部或一部不能沒收│││││時，以其財產抵償│││││之。│││││扣案之電子磅秤壹│││││臺、分裝袋貳批（│││││壹批含分裝袋共柒│││││拾參個；壹批含中│││││型分裝袋參拾貳個│││││、小型分裝袋拾捌│││││個，共伍拾個）均│││││沒收。│││││未扣案之門號0986│││││539604號行動電話│││││壹支（含sim卡壹│││││張）沒收，如全部│││││或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之│││││。│├──┼─────┼────────┼────────┤│十│如事實欄二│甲○○販賣第二級│未扣案之販賣第二│││㈣、3所示│毒品，累犯，處有│級毒品所得新臺幣││││期徒刑柒年參月。│貳仟元沒收，如全│││││部或一部不能沒收│││││時，以其財產抵償│││││之。│││││扣案之電子磅秤壹│││││臺、分裝袋貳批（│││││壹批含分裝袋共柒│││││拾參個；壹批含中│││││型分裝袋參拾貳個│││││、小型分裝袋拾捌│││││個，共伍拾個）均│││││沒收。│││││未扣案之門號0986│││││539604號行動電話│││││壹支（含sim卡壹│││││張）沒收，如全部│││││或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之│││││。│├──┼─────┼────────┼────────┤│十一│如犯罪事實│甲○○幫助施用第│未扣案之門號0986│││欄三所示│一級毒品，累犯，│539604號行動電話││││處有期徒刑陸月。│壹支（含sim卡壹│││││張）沒收。│└──┴─────┴────────┴────────┘附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。