裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上更㈠字第17號民事判決
裁判日期：民國93年07月27日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十三年度上更㈠字第一七號
上訴人甲○訴訟代理人子○○上訴人午○○訴訟代理人未○上訴人辰○○上訴人巳○○上訴人丑○○上訴人卯○○被上訴人庚○○被上訴人壬○○被上訴人己○○被上訴人癸○○右當事人間拆屋還地事件，上訴人對中華民國九十年十二月二十六日臺灣彰化地方法院八十九年度訴字第八七四號第一審判決提起上訴，經臺灣最高法院第一次發回，本院於九十三年七月十三日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、公業 沈財 之管理人原為 沈文超 、庚○○、壬○○、己○○、癸○○等五人，被上訴人主張管理人之一沈文超已死亡，系爭公業並未增加管理人，爰僅列其餘四人為公業沈財之管理人，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：坐落彰化縣○○鎮○○段五二五、五二六地號土地為公業沈財所有，被上訴人為祭祀公業沈財之管理人，上訴人等六人並無任何正當權源，均亦未經被上訴人同意，上訴人午○○擅自在系爭五二五地號土地上搭建如原判決附圖編號６、面積０．０二二二八六公頃、及五二六地號土地上搭建如原判決附圖編號７、面積０．０００四九一公頃建物；訴外人 黃樹皮 （已死亡）擅自在五二五地號土地上，搭建如原判決附圖編號５、面積０．００七六五０公頃建物，而上訴人辰○○、丑○○、卯○○為黃樹皮之繼承人仍占用上開建物；上訴人甲○則擅自在五二五地號土地上搭建如原判決附圖編號４、面積０．００七四二一公頃之二樓磚造房屋；上訴人巳○○擅自在五二五地號土地上搭建如原判決附圖編號１、面積０．００八二二０公頃、及編號３、面積０．００八九六二公頃之二樓磚造房屋、以及在五二五地號土地上占用如原判決附圖編號２、面積０．００六六二三公頃之土地種植竹樹、及興建圍牆。爰本於物上請求權法律關係，請求上訴人應將上開無權占用之土地上之建物、圍牆拆除、及將竹樹林砍除之，並將該土地交還予被上訴人等語。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，即上訴人午○○應將坐落系爭五二五地號土地上如原判決附圖編號６部分、面積０．０二二二八六公頃、及五二六地號土地上如原判決附圖編號７部分、面積０．０００四九一公頃之建物拆除，並將該部分土地交還被上訴人；上訴人辰○○、丑○○、卯○○應將坐落五二五地號土地上如原判決附圖編號５部分、面積０．００七六五０公頃之建物拆除，並將該部分土地交還被上訴人；上訴人甲○應將坐落五二五地號土地上如原判決附圖編號４部分、面積０．００七四二一公頃之二樓磚造建物拆除，並將該部分土地交還被上訴人；上訴人巳○○應將坐落五二五地號土地上如原判決附圖編號１部分、面積０．００八二二０公頃、及編號３部分、面積０．０八九六二公頃之二樓磚造建物拆除，及將五二五地號土地上如原判決附圖編號２部分、面積０．００六六二三公頃之竹樹砍除、圍牆拆除，將上開該部分土地交還被上訴人，並定相當擔保金准兩造為假執行、及免為假執行。
四、上訴人不服原判決，提起本件上訴，被上訴人於本院聲明，求為判決：上訴駁回。
並補充陳述稱：
㈠否認派下員間有分管之情形存在，依公業沈財所有土地派下員潛在房分（應有
部分）明細表所示，派下員丁○○僅有三十分之一權利，上訴人甲○、午○○、辰○○、丑○○、卯○○辯稱其等占用之房地，均係向訴外人寅○○購買，而寅○○則係向丁○○購買，則丁○○自行占用及出售之面積，合計超過其潛在部分甚多，顯然無分管之情事。又證人丁○○、及丙○○二人於原審之証詞並不可採，茲述如下：①證人丙○○証稱公業僅三房，證人為不同房，並由該三房分占公業土地，其陳述為不實。②證人丁○○亦証稱公業僅三房，其與丙○○為各一房，並由該三房分占公業土地，各自使用，並能出售權利，其陳述為不實。③公業沈財共有八大房，由該八房共同設立，至今雖有絕亡之房分，惟尚有五大房存在，而該二證人僅係第七大房設立人 沈論異 下分出二小房裡之一小房而已，證人之父 沈塗 刻生下三子，即證人丙○○、丁○○及 沈仁松 ，故證人所謂三大房，乃指兄弟三人各為一房，即表示系爭公業土地僅係該二證人及其另一兄弟所占有使用，即僅係其三兄弟占有，並各自分管使用，並未經全體派下員同意，全體派下員亦均不知此事，故證人表示其可自行處分自己占有部分之權利，乃錯誤認知，不能拘束其他不知之派下員。公業沈財派下眾多，惟僅證人三兄弟占有系爭土地，其他派下員均不知此事，證人丁○○私下買賣系爭土地，屬權利之處分，依法無效，縱如其所言，僅為使用權之讓與，惟公同共有物之處分及其他權利之行使，依民法第八百二十八條第二項之規定應得公同共有人全體之同意始生效力，故證人丁○○之讓與使用權，依法亦屬無效。
㈡證人丁○○、及丙○○於九十三年六月三日出庭証稱：當時有約定，要全體同
意，否則不能出售土地於其他人，足證系爭土地在未經全體同意時，不能出售，故上訴人未經全體派下員同意所為之買賣土地行為，對被上訴人應屬無效。
證人又證稱：其曾祖父分土地時，只有三大房，每房都有特定的地方，三大房是大房 沈石 ，二房沈財，三房 沈箱 ，亦證以下之事實：①丙○○之曾祖父時代即分管即兩百年前分好的。②其曾祖父下分三大房，即沈石、沈財、沈箱三大房，每一房都有特定的地方。③由上可知自其曾祖父分管以來，未再有重新分配分管之行為。④系爭土地乃公業沈財之不動產，應係當初分給沈財之特定部分土地，既然系爭土地自二百年前分給沈財後，未再有分管之行為，則對造主張係依分管行為，而占有特定部分，即非事實。⑤系爭土地分予沈石、沈財、沈箱等三房後，沈財部分並無再由沈財、或沈財之後代，就沈財之財產為分管之行為，故就沈財之子孫言，並無分管沈財不動產之事實存在，上訴人主張分管，均非事實。
五、上訴人甲○、午○○、巳○○則以：上訴人午○○所占用上開土地，係於五十八年間向訴外人黃涽購買的（此地係共有人丁○○出賣予訴外人寅○○，再由寅○○出賣予黃涽後，由上訴人午○○向黃涽購得），因當時系爭土地之管理人已亡故，無法辦理過戶，上訴人午○○於系爭土地上建屋居住三十餘年，且有繳納房屋稅及地價稅，足認上訴人午○○並非無權占有。上訴人甲○在所占用之上開土地上已建屋居住三十餘年，該地亦係向訴外人黃涽購買的，黃涽亦係輾轉自共有人丁○○購得，而上訴人甲○亦有繳納稅金，故並非無權占有系爭土地。至上訴人巳○○係向訴外人乙○○購買上開占用之土地權利及其上之房屋，該房地亦係輾轉由第三人購得，上訴人巳○○嗣後並自行加蓋增建部分建物，上訴人巳○○亦繳納稅金，並非無權占有等語置辯。
六、上訴人於本院聲明，求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
並補充陳述稱：
㈠台灣之祭祀公業，不過為某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，尚難認為有多數
人組織之團體名義，無權利能力，亦不屬非法人之團體，無當事人能力，其財產為派下全體公同共有，故關於祭祀公業之訴訟，依法應由其派下全體起訴或被訴，其當事人之適格始無欠缺。又祭祀公業設有管理人之情形，實務上認得以該管理人之名義起訴或被訴，乃係基於便宜上之理由，非謂其管理人即為民事訴訟法第四十條第三項之代表人、管理人或依法令得為訴訟上行為之代理人。依系爭土地登記簿謄本所載，系爭土地於三十六年總登記時，公業沈財之原管理人為沈石，至八十八年十一月四日辦理管理者變更為沈文超、及 沈志達 ，然依公業沈財及公業沈箱派下員繼承系統表及異動後派下員名冊，造報人為沈文超，沈志達並未列名，該造報資料容有疑問。被上訴人沈文超、庚○○、壬○○、己○○、癸○○等五人為公業沈財之管理人，然依公業沈財、公業沈箱派下全員名冊，其中之派下員，並無庚○○、壬○○，其二人究係以何種程序取得系爭公業管理人之資格、及有無權限得委任訴訟代理人提起本件訴訟、以及上開管理人五人提起本件訴訟，有無經沈財祭祀公業全體派下員之同意或決議通過，均有待查明。
㈡土地法第三十四條之一係於六十四年七月二十四日始修正公布，在此之前，共
有財產非經共有人全體同意，不得由共有人中之一人或數人自由處分，縱認上訴人買受系爭土地之潛在應有部分及占有位置時，係於土地法第三十四條之一修正前，然依民法第八百二十八條規定，於祭祀公業之情形，公同共有人間之權利義務，仍須優先適用該公業之規約，故應先探究被上訴人公業之規約對此如何規定。上訴人於買受系爭土地後，系爭公業即按上訴人各自占有使用土地之面積，收取地價稅，迄提起本件訴訟時止，與該公業向其他派下占有人收取之情形，並無二異，且已達數十年之久，故應解釋被上訴人嗣後已默示同意上訴人占有使用系爭土地，甚至默示同意上訴人與前手間之買賣契約及處分行為。又被上訴人已將系爭土地按房份分配於派下分管使用，在分管契約關係終止前，該派下將所分管使用之土地、及地上建物之所有權及占有權利一併出讓予上訴人，被上訴人不得對上訴人主張無權占有。
㈢系爭五二五地號土地，早已經派下員約定分管使用之事實部分，茲述如下：①
依上訴人提出之地價稅繳款明細表九件、地價稅繳款書十件、及地價稅課稅明細表，足證本件起訴前占有使用系爭土地之現使用人，係沈文超（亡）、丙○○、丁○○、 沈黃嬌 、辛○○、 沈文池 、 沈炎龍 、戊○○、 沈有忠 （亡）、黃舜賢、沈志達、 陳友村 、 沈陸 （亡）、巳○○、 賴良日 、 沈順南 （亡）、未○（即午○○之配偶）、黃樹皮、 林明輝 、 丁儼 、 蔡大為 、 郭雪娥 、 保生宮 等二十三人，其中除上訴人係分別向派下員或派下員之後手購買土地之使用權、及潛在應有部分外，其餘之使用人，均係系爭公業派下員或為派下員之配偶、血親或女婿，可見公業派下有分管使用系爭土地之事實，至於有部分派下員未使用土地，係因分管使用之事實形諸久遠，部分派下出外謀生，未居住該址使然。②又就使用人在系爭土地上建造房屋之時間，足證系爭土地自該時起即有分管之事實。③系爭土地經派下員約定分管使用之事實，有該公業之派下員辛○○、戊○○、丙○○、丁○○、乙○○可證。④上訴人確向公業沈財之派下員輾轉購買公業土地之潛在應有部分、及特定土地之分管使用權之事實，有買賣契約書、及證人丁○○、及寅○○可證，上訴人午○○部分因年代久遠，將買賣土地契約書遺失，然派下員丁○○確有將其分管占有之土地一部分出賣予寅○○，寅○○再出賣予黃涽，黃涽再出賣予未○、午○○之事實，該公業之派下員辛○○、戊○○、丙○○、丁○○等人亦知悉。
七、查被上訴人主張系爭土地為公業沈財所有，上訴人目前各佔用系爭土地如上開所述之位置、及面積等事實，業據提出地籍圖謄本、土地登記謄本、戶籍謄本、及繼承系統表等件為証，並為上訴人所不爭執，復經原審法院會同彰化縣員林地政事務所測量員現場勘測屬實，並製有勘驗筆錄、現場略圖、及土地複丈成果圖在卷可稽，堪信被上訴人上開之主張為真實。惟被上訴人主張上訴人並無任何正當權源，亦未經被上訴人同意，擅自各占用上開土地並搭建建物使用一節，則為上訴人所否認，並分別以上詞置辯，經查：
㈠上訴人辯以：被上訴人已將系爭土地按房份分配於派下分管使用，其等占用之上
開土地係派下丁○○分管之部分，由其等輾轉買受取得，其等自得受讓該占有之權利，於分管契約關係終止前，其等有占用系爭土地之權源，被上訴人不得對上訴人主張無權占有等語，並提出買賣契約書為証，惟被上訴人否認系爭公業有分管之事實，並以系爭公業原有八大房，由該八房共同設立，嗣因有絕亡之房分，迄今尚存有五大房，證人丙○○、丁○○於前審証稱系爭土地由各房占有使用，並不實在等語，並提出系爭公業派下系統表為証。查證人丁○○、及丙○○於本院前審雖分別証稱：「系爭公業地尚保存公同共有關係，只是大家有默契由各房占有使用」；及「我既占用在該處，自有權將居住的權利讓與上訴人等人，不必告知其他人」等語，惟於本院調查中，証人丁○○進一步証稱：「祖先有將系爭土地之特定部分給派下員使用，．．．但有約定須全體同意，否則不能出售土地給其他人，因為不能分割。」；証人丙○○則証稱；「自祖先以來，各房各有其使用的地方，都是由我的曾祖口頭分好的，是二百年前就分好，我住的土地沒有出售給任何人，我目前仍然住在該處．．．我曾祖父分土地時，只有三大房，每房都有特定的地方，三大房是大房沈石、二房沈財、三房沈箱。」等語甚詳，由上開証言，足認証人丁○○、丙○○前所証稱系爭公業土地，已由各房占有使用一節，應係指證人之曾祖父時所為之分管，當時有三大房，即沈石、沈財、沈箱三大房，每一房因分管之故，各有其分管之特定土地，而由三大房各分別占有使用，嗣後三大房並無再為分管之事實，而上訴人占用之上開土地係屬三大房之一之系爭公業沈財分管之土地，上訴人並未能証明系爭公業有再就系爭土地為分管之事實，則上訴人辯以被上訴人有將系爭土地按房份分配於派下分管使用，其等輾轉買受取得並占用之上開土地係派下丁○○分管之部分云云，即無足取。
㈡上訴人又以其等於輾轉買受系爭土地後，系爭公業即按上訴人各自占有使用土地
之面積，收取地價稅，迄提起本件訴訟時止，與該公業向其他派下占有人收取之情形，並無二異，應認被上訴人嗣已默示同意上訴人占有使用系爭土地、及默示同意上訴人與前手間之買賣契約及處分行為等語，並提出地價稅繳款書等件為證，惟亦為被上訴人所否認，並以系爭公業於選出管理人後，上訴人並無交付地價稅之事實，在此之前，上訴人如有繳納地價稅，乃屬納稅義務人行跡不明，上訴人係土地使用人，有代繳地價稅之義務等語。按繳納地價稅者，並非即為土地所有權人，土地如有納稅義務人行踪不明者、權屬不明、無人管理、或土地所有權人申請由占有人代繳之情形者，土地使用人亦為地價稅之繳納義務人，土地稅法第四條第一項定有明文。上訴人既主張其等自五十八年輾轉買受上開土地後即占有使用迄今，則其等為上開土地使用人，上訴人縱有繳納上開土地地價稅屬實，亦不能以此証明被上訴人已默示同意其等占有使用系爭土地、或同意其等與前手間之買賣及處分行為，而主張其等對上開土地有合法占有權源，上訴人此部分所辯，亦不足採。
㈢至上訴人另以祭祀公業之訴訟，依法應由派下全體起訴或被訴，當事人之適格始
無欠缺、系爭公業派下員繼承系統表及異動後派下員名冊等資料存有疑問、及被上訴人為公業沈財之管理人，其中派下員並無庚○○、壬○○等二人，何以取得系爭公業管理人之資格、以及管理人提起本件訴訟，有無經沈財祭祀公業全體派下員之同意或決議通過等節。按臺灣祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴，而關於祭祀公業之訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以表示其非以自己名義起訴或被訴（最高法院七十四年台上字第一三五九號判例參照）。經查：系爭公業於三十六年土地總登記時，管理人登記為沈石，嗣該管理人死亡後，於八十八年十一月四日變更管理人為沈文超、沈志達二人，嗣再變更管理人為被上訴人等事實，有系爭土地登記謄本在卷可稽，系爭公業既設有管理人，本件訴訟自得以管理人名義起訴，且被上訴人亦表明其等為系爭公業之管理人，並非以個人名義起訴，即核無不合。又查系爭公業管理人沈文超於八十九年一月十八日申請彰化縣員林鎮公所辦理派下員變動，該異動後名冊及系統表業經該公所公告期滿無人異議，而准予備查一節，有該公所八十九年三月十四日八九員鎮民字第六五五八號函在卷可稽（見本院上字卷第一一四以下），該核備雖無確定派下員私權之效力，惟公業之派下員、或利害關係人如發現有不正確之情事者，自得向法院提起確認派下權之訴訟，以資更正，惟上訴人並未舉証系爭公業派下員對公業成員、及組織有異議之情事、或有派下員主張派下權利不存在之訴訟，況上開事項亦係被上訴人內部事宜，與本件訟爭之待証事實亦不相關，上訴人此部分所辯，並無審酌之必要，附此敘明。
八、綜上所述；上訴人對其等分別占用上開土地既無法証明有占有權源，被上訴人本於物上請求權法律關係，訴請上訴人應分別將其等所占用上開土地之建物、圍牆拆除及將竹樹砍除，並將占有之土地返還予被上訴人，為有理由。原審以被上訴人請求，核屬有據，予以准許，並就兩造陳明願供擔保請准宣告假行，及免為假執行之聲請，分別酌定相當擔保金額併准許之，均核與法相符，上訴人猶執詞上訴，為無理由，應予駁回。
九、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段判決如主文。
中華民國九十三年七月二十七日~B1民事第四庭審判長法官黃斐君~B2法官陳蘇宗~B3法官張浴美右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B書記官謝雅惠中華民國九十三年七月二十八日
Ｙ