裁判字號：臺灣高雄地方法院102年簡上字第332號刑事判決
裁判日期：民國102年10月17日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度簡上字第332號上訴人即被告 陳志銘 上列上訴人因賭博案件，不服本院高雄簡易庭102年度簡字第2194號中華民國102年6月4日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：102年度偵字第4413號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於陳志銘之部分撤銷。
陳志銘犯賭博罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收。
事實
一、陳志銘、 黃呂春主 （未據上訴，業經判決確定在案）各基於在公眾得出入之場所賭博財物犯意，於民國102年2月5日下午4時10分許，在高雄市○○區○○路與○○路交岔路口附近之「○○里活動公園」內，使用附表編號1、2所示之物為賭具，以每次每人下注新臺幣（下同）50元，輪流擲骰子比大小決定輸贏，點數大者贏得下注之全部金額之方式，與真實姓名年籍均不詳之數人賭博財物。嗣為警於同日下午4時15分許前往「○○里活動公園」當場查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。查上訴人即被告陳志銘（下稱被告）於本院審理時，對於卷內所存證據均同意有證據能力（見院二卷第22頁），本院復斟酌該等證據並非違法取得，亦無證明力明顯過低之瑕疵，又查無依法應排除其證據能力之情形，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告陳志銘迭於警詢、偵查及本院審理時供承不諱，核與同案被告黃呂春主所述情節相符，並有高雄市政府警察局新興分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及扣案物照片3張在卷可稽，復有如附表所示之物扣案可佐，足認被告自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法266條第1項前段之賭博罪。又賭博乃參與行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，在性質上係屬必要共犯之「對向犯」，行為者既各有其目的，自應各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，是故尚無適用刑法第28條論以共同正犯之餘地，最高法院81年台非字第233號判例意旨參照。從而被告與原審同案被告黃呂春主彼此間無庸論以共同正犯。
三、原審認被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見，惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，最高法院95年度台上字第6565號判決意旨可參。查被告與原審同案被告黃呂春主及其他真實姓名年籍不詳之人，在「○○里活動公園」內以輪流擲骰子比大小決定輸贏之方式賭博財物，每人每次下注金額僅50元，扣案賭資為400元，賭博金額非鉅，犯罪所生損害尚微，又被告患有中度精障而領有中華民國身心障礙手冊，且經核定為低收入戶，有中華民國身心障礙手冊影本、高雄市○○區公所低收入戶證明書在卷可考（見院一卷第22頁、院二卷第6頁），可認其生活狀況貧寒，智識程度未及常人。從而，原審就被告賭博犯行量處罰金9,000元，衡以本案犯罪情節，難認所量刑度符合罪刑相當原則而有未洽。則被告上訴意旨，以原審量刑過重為由指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告部分，予以撤銷改判。
四、爰審酌被告明知賭博具有射倖性，足以啟人僥倖之心，使人沈迷忘返，助長社會投機風氣，竟仍於公共場所賭博，所為實不足取，復考量其前有在公共場所賭博財物而經本院論罪科刑之刑事前案紀錄，此品行資料有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，素行非佳，兼衡其犯後坦承犯行，自陳生活狀況貧寒，為低收入戶，且因中度精障而領有身心障礙手冊，有中華民國身心障礙手冊影本、高雄市○○區公所低收入戶證明書在卷足憑等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。末扣案如附表編號1、2所示之物，均係當場賭博之器具，附表編號3則係在賭檯之財物，俱應依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收。
五、原審同案被告黃呂春主部分，未據上訴，自非本院審理範圍，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第266條、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。
中華民國102年10月17日
刑事第十五庭審判長法官石家禎
法官沈宗興法官饒佩妮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年10月17日
書記官林芊蕙附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
┌──┬───────┬───┬────────┐│編號│扣案物品│數量│沒收之理由│├──┼───────┼───┼────────┤│1│骰子│4顆│當場賭博之器具。│├──┼───────┼───┼────────┤│2│瓷碗│1個│當場賭博之器具。│├──┼───────┼───┼────────┤│3│現金（新臺幣）│400元│賭檯上之財物。│└──┴───────┴───┴────────┘