裁判字號：臺灣臺南地方法院93年訴字第249號刑事判決
裁判日期：民國93年08月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決九十三年度訴字第二四九號
公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一三０二九號），本院判決如左：
主文乙○○持有第一級毒品，處有期徒刑壹年捌月，扣案之第一級毒品海洛因貳拾伍包（合計淨重肆拾貳點陸貳公克）及第二級毒品安非他命貳包（合計淨重拾玖點壹參公克），均沒收銷燬之；扣案第一級毒品海洛因包裝貳拾伍個（合計重拾參點捌壹公克）及第二級毒品安非他命包裝貳個（合計重壹點參柒公克），均沒收之。
事實
一、乙○○前因懲治盜匪條例等案件，於民國八十一年十月三十一日，經臺灣高雄地方法院以八十一年度訴字第一六五六號判處有期徒刑十一年二月確定，於八十八年七月二十三日因縮短刑期假釋出監（業已撤銷假釋）。詎其仍不知悔改，明知海洛因及安非他命，分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所列之第
一、二級毒品，依法不得持有，竟於不詳時間、地點，向姓名年籍不詳綽號「烏來」之男子，以新臺幣（下同）八萬元之價格，購入第一級毒品海洛因二十五包合計淨重四二．六二公克（包裝重一三．八一公克、純度二五．六五％、純質淨重一０．九三公克），並以每錢三千元之價格，購入第二級毒品安非他命二包合計淨重一九．一三公克（包裝重一．三七公克），而同時非法持有之。嗣於九十一年三月一日晚上九時十分許，搭乘由 尤信傑 （另案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查）所駕駛車牌號碼0000000號自小客車，途經高雄市○○區○○路高雄科技大學前，因形跡可疑，為警攔檢時，乙○○等人竟加速逃逸，旋於同日晚上九時十五分許，駕車至同路與大順路口時發生車禍，棄車欲逃逸時，為警在高雄市○○街與建安路口逮獲乙○○，並在乙○○所丟棄之背包內，扣得第一級毒品海洛因二十五包合計淨重四二．六二公克（包裝重一三．八一公克）、第二級毒品安非他命二包合計淨重一九．一三公克（包裝重一．三七公克）、乙○○所有之電子磅秤一具、ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支、記事簿一本及尤信傑所有ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌行動電話二支等物。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署簽請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭犯罪事實，業據被告乙○○於偵查中及本院審理時供承不諱（詳九十二年度偵字第一三０二九號偵查卷第十四頁、第二三頁、第二四頁；本院卷第七七頁、第七八頁、第一七一頁、第一七二頁），且被告等人駕車逃逸，嗣因駕車肇事後，被告棄置所有之背包，旋即為警查獲並扣得所丟棄之背包，而該背包為被告所有一節，亦據證人尤信傑與證人即查獲員警丁○○、 宋雲達 於偵查中結證明確（詳臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第一三０二九號偵查卷第十四頁；臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第一一０八九號偵查卷第三三頁正面；臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第四九七七號偵查卷第四十頁、第四一頁）可稽，並有扣案毒品照片五幀、查獲現場照片四幀、高雄市政府警察局保安警察大隊扣押筆錄一份及扣押物品目錄表紙存卷（詳高雄市政府九十一年三月二日刑案偵查卷第七頁至第一一頁、第一四頁、第一五頁）可憑。又查扣送驗之白粉二十五包，經送法務部調查局鑑定結果，合計淨重四二．六二公克（包裝重一三．八一公克、純度二五．六五％、純質淨重一０．九三公克）；查扣送驗之結晶二包，經送法務部調查局鑑定結果，合計淨重一九．一三公克（包裝重一．三七公克），有法務部調查局九十一年四月九日調科壹字000000000號及九十三年六月九日調科壹字第０九三六二四一一四二０號鑑定通知書二紙在卷（詳臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第四九七七號偵查卷第五十頁；本院卷第一四二頁）。綜上所查，被告自白核與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查被告乙○○為本件犯行後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公布，且業自九十三年一月九日起生效施行，經比較前開新舊法規定之結果，修正後毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項之規定與修正前之規定雖無不同，然修正後該條例第十一條第四項尚且增訂：「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」之規定，而行政院據此業於九十三年一月七日發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，並於000年0月0日生效施行，查該標準第二條係明文規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：第一級毒品：淨重五公克以上。第二級毒品：淨重十公克以上。．．．前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」。而查，本件被告所持有之第一級毒品海洛因合計淨重達四二‧六二公克，其所持有之第二級毒品甲基安非他命合計淨重一九．一三公克，業見前述，顯已超過該標準所定之五公克及十公克以上，而符合該標準所定加重其刑之規定，是經通觀該條例修正前後論罪、科刑之整體規定，仍應以修正前毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項之規定論處較有於利被告，合先敘明。故核被告乙○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪及同條第二項之持有第二級毒品罪。公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪及同條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未洽，惟起訴之持有第一、二級毒品之基本社會事實，尚屬同一，爰依法變更起訴法條。又本件被告於偵查中供稱扣案之毒品係向綽號「烏來」之人所購得，然並未供陳其購買毒品之時間、地點（詳臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第一三０二九號偵查卷第一四頁），被告雖於九十三年八月六日本院審理時供承第一級毒品海洛因，係其於九十一年三月一日案發當日，與證人尤信傑在高雄市長庚醫院向綽號「烏來」之人所購得，至於第二級毒品安非他命購得之時間、地點已經忘記（詳本院卷第一七一頁、第一七二頁），惟其供承購得第一級毒品海洛因之時間、地點，並無證據可資相佐，尚難遽認為真實，又無任何證據證明被告係先後分別持有毒品海洛因及安非他命，因經警係同時查獲該海洛因及安非他命毒品，自應認係被告同時持有海洛因及安非他命，其以一持有行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重之持有第一級毒品罪處斷。爰審酌被告有犯罪事實欄所載之前科素行，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按，並審酌其犯罪之動機、手段、所生危害、持有毒品之數量非微，智識程度，生活狀況，犯罪後坦承犯行之態度等一切情況，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、按沒收為從刑之一種，且與主刑有從屬關係。倘行為後法律有變更，而修正前與修正後之刑度相同；或修正後之新法有利於行為人；或僅修正從刑未修正主刑時，因沒收部分不生比較新舊法問題，則主刑依從新原則後，從刑亦應適用修正後之法律，最高法院九十年度臺上字第一七三一號判決可資參照。是依該判決意旨，若僅主刑修正而未及從刑，且主刑應依修正前規定較有利於行為人者，則從刑亦應適用修正前之法律。查扣案之第一級毒品海洛因二十五包合計淨重四二．六二公克及第二級毒品安非他命二包合計淨重一九．一三公克，均為毒品而屬違禁物，詳如前述，依前開說明，皆應依修正前毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。扣案第一級毒品海洛因包裝二十五包合計重一三．八一公克及第二級毒品安非他命包裝重一．三七公克，均係被告所有供其為本件持有毒品犯行所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收之。至扣案電子磅秤一具、ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支及記事簿一本等物，雖為被告所有，然並非本案供其犯罪所用或供犯罪預備之物；扣案ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌行動電話二支係證人尤信傑所有之物，非屬被告所有，亦非本案供犯罪所用或供犯罪預備之物，爰均不併予宣告沒收之，附此敘明。
四、被告乙○○是否意圖販賣而持有本案扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命：
㈠本件公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持
有第一、二級毒品罪嫌，無非係以查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命已分裝成不同重量之小包，且數量頗鉅，又有磅秤乙具扣案，顯為販賣之用。又被告於九十一年三月一日晚上九時十五分許為警查獲，於翌日凌晨一時三十分許，對其採取尿液送驗，鑑驗結果並未檢出甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有高雄市政府衛生局出具之尿液報告附卷可稽，顯見被告於為警查獲前並未施用毒品，為其所憑主要論據。訊之被告乙○○堅決否認有何意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之不法犯行，並辯稱：經警查獲扣案之第一、二級毒品，是伊自己要施用的，且伊確有施用第一、二級毒品之行為，九十一年三月一日案發當日伊亦有施用第一、二級毒品，另電子磅秤是怕購買毒品被人偷斤減兩，該電子磅秤係為確認購買毒品重量之工具，至九十一年三月二日凌晨一時三十分許經警方採尿送驗之結果，雖未檢出甲基安非他命及嗎啡陽性反應，惟該瓶送驗之尿液並非其所排放之尿液，自無從檢出甲基安非他命及嗎啡陽性反應等語。
㈡被告於本案發生前之九十年十二月二十六日十一時三十分回溯二十四小時內之某
時，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命，嗣為警於九十年十二月二十六日十一時三十分許，在高雄市○○區○○路○○號前查獲之事實，業經臺灣高雄地方法院於九十一年二月二十二日，以九十一年度毒聲字第八六０號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，有該刑事裁定及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷（詳本院卷第四頁至第十九頁、第四九頁、第五十頁）可按，且被告於九十年十二月二十六日晚上九時許，經警採尿（尿液檢體編號Ｌ專８７６號）送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有送驗尿液年籍姓名對照表及高雄市政府衛生局九十一年一月三日尿液檢驗成績書各一紙附卷（詳本院調閱之臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵字第四八五號偵查卷第六頁、第七頁）可稽。又被告於九十二年八月三十一日下午四時許，另案通緝經警查獲後採尿（尿液檢體編號０８０５號）送驗結果，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有臺南縣警察局新化分局查獲毒品危害防制條例案涉嫌人尿液送驗名冊對照表及臺南縣衛生局九十二年九月十二日尿液檢驗成績書各一紙存卷（詳本院調閱之臺南縣警察局新化分局化警刑字第０九二０００三七九七號刑案偵查卷第二二頁、第二三頁）可按。再者，被告於九十二年十一月十九日入臺灣臺南看守所附設勒戒所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院於九十二年十二月二十九日，以九十二年度毒聲字第二二二六號裁定送強制戒治等情，有該刑事裁定及前開臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷（詳本院卷第二十頁、第四九頁、第五十頁）可憑。足徵被告染有施用毒品海洛因及安非他命之惡習，其辯稱扣案之毒品係供己施用等語，即非無據。
㈢被告經警於九十一年三月二日凌晨一時三十分許，經警採尿（尿液檢體編號Ｌ專
１４３號）送驗之結果，雖未檢出甲基安非他命及嗎啡陽性反應，固有送驗尿液年籍姓名對照表及高雄市政府衛生局九十一年三月八日尿液檢驗成績書各一紙附卷（詳臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第四九七七號偵查卷第二二頁、第二三頁）可參。惟被告一再於本院審理時供 陳伊 於案發時有施用毒品，尿液檢體送驗結果不可能沒有毒品反應，送驗之尿液檢體並非其尿液等語。嗣經本院於九十三年四月二十六日經被告同意後，採其口腔唾液黏膜送法務部調查局進行鑑定，該局以人類遺傳因子粒線體ＤＮＡ（ｍｔＤＮＡ）式序列鑑定法檢驗，結果認送驗尿液（尿液檢體編號Ｌ專１４３號）及唾液棉棒經人類遺傳因子粒線體ＤＮＡ（ｍｔＤＮＡ）式序列鑑定法分析後，其粒線體ＤＮＡ序列不相符，因此認為該尿液與唾液棉棒不可能為同一人或同一母系血緣關係者所有，有該局九十三年六月二十四調科壹字第０九三六二三九二七八０號檢驗通知書一紙附卷（詳本院卷第一三八頁）可查。是該公訴人據以認定被告供陳其施用毒品係事後卸責之詞不足採信之尿液檢體，既非被告所排放，自難將此一採尿送驗程序瑕疵之不利歸由被告負擔，再參以前揭㈠之說明，實難遽認被告辯稱扣案之毒品係供其本身所施用乙節，全然不可採憑。
㈣所謂「意圖販賣」係屬主觀不法構成要件，行為人內心是否有此意圖，除行為人
犯後對其犯行自白外，於客觀上，理應有被告向外積極連絡買主等兜售毒品之行為，始可資以彰顯其意圖。證人丁○○於九十一年三月十九日偵訊時證稱：「（查獲經過？）於九十一年三月一日晚上九點十分，在建工路高雄科技大學前，當時我們警車巡邏，我們二人發現該地點有一部Ｚ８─２０９２號車也是行進中，與我們對向而來，駕駛座車窗沒有關，一直在注意我們的動向，神情怪異，宋達雲開車剛好見到對方停紅燈，便調頭要蒐證，該車便要駕車逃逸，當時確定他們車上有三人，乙○○坐在右後方，然後展開追逐，約十幾分鐘到建工路、大順路口，該車撞及路人也沒有停車，到正興街與建安路口時，他們撞到交通號誌桿，車內三人分別逃跑，後來我抓到乙○○，前座二人跑掉了，在追的途中找到乙○○的包包，在車右前方。」等語（詳臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第四九七七號偵查卷第四十頁）。是警方當時係因巡邏發覺有異，經追逐後始查獲被告並扣得前開毒品海洛因、安非他命等物，並非依據他人指證被告意圖販賣毒品始前往查緝，且案發當天亦查無被告有何販賣毒品或毒品交易之具體事證。又與被告同時遭警查獲之尤信傑除於偵查中曾供陳本件扣案毒品為被告所有等語外，未見其指陳曾向被告購買或被告有販賣毒品或意圖從事毒品交易之情事（詳臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第一一０八九號偵查卷第三二頁、第三三頁；臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第一三０二九號偵查卷第一三頁、第一四頁）。此外，並無任何證人指述曾向被告購買毒品或與被告聯繫毒品交易相關情事，亦未查獲任何堪認供交易聯絡所用之聯絡簿、帳冊或其他足以證明被告有從事販賣毒品之謀劃或行動之證據存在，自難單憑查扣被告持有前開第一、二級毒品之事實，即認被告持有前開毒品係供意圖販賣所用。
㈤又毒品海洛因及安非他命具有成癮性，並經毒品危害防制條例分別列為第一、二
級毒品，買受人因其自身施用毒品之行為，無法見容於社會，且須施以觀察、勒戒、強制戒治或科以刑罰，施用毒品者除認識毒品之危害性而自願戒斷外，一般而言，當會隱諱其施用毒品之行為，且買受毒品非可公然為之，買受行為對於施用毒品者而言存有被查獲施用毒品之風險，是以一次購入可供多日施用之數量，並予分裝，以便外出時攜帶施用，尚難遽認有違常情。至扣案之電子磅秤可供秤量物品之重量使用，並非獨供秤分毒品重量販賣所用之物，且施用毒品成習之人，為避免購毒時遭偷斤減兩或避免超量施用，而利用電子磅秤確認毒品之重量，亦與情理無違，是縱被告曾有使用電子磅秤作為確認毒品重量之工具，亦難證明係意圖販賣毒品之用。是被告辯稱：其將毒品分裝成包，係為了限制自己施用毒品之數量，另電子磅秤是怕購買毒品被人偷斤減兩等語，尚屬可採。故而，自難以扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命已分裝成不同重量之小包，又有電子磅秤乙具扣案，遽認被告持有前開毒品之目的係意圖販賣。
㈥證人 梁寶貴 雖曾於九十二年九月十八日偵訊時供陳：被告乙○○曾以三千元之價
格，販售一包毒品安非他命與伊等語（詳臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第一三０二九號偵查卷第一七頁），惟證人梁寶貴亦供承其係於九十二年八月十七日案發前十日才認識本案被告乙○○（證人梁寶貴於九十二年八月三十一日因擄人勒贖案件，駕駛車牌號碼0000000號自小客車搭載乙○○，途經臺南市○○○路○段○○○巷○弄○○○號前為警查獲，詳臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第九六三一號起訴書附於本院卷第一一七頁至第一二九頁），此觀之該偵訊筆錄即明（詳臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第一三０二九號偵查卷第一七頁），故縱認證人梁寶貴此部分之供述屬實，惟尚難以此嗣後發生之事實，據以推認被告乙○○早於九十一年三月一日為警查獲時，其持有前開毒品之目的係意圖販賣。另公訴人雖請求傳訊證人梁寶貴、 朱旺星 、 張秋龍 、 張壯民 、 鐘錦凰 等人，欲證明其等持有之毒品係源自被告乙○○。惟證人梁寶貴係九十二年八月十七日之前十日始認識被告乙○○，業如前述，證人朱旺星亦係本件案發後之九十二年三月間，才認識被告乙○○，亦據其供述在卷（詳臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第一三０二九號偵查卷第二八頁），是縱證人梁寶貴、朱旺星嗣後持有之毒品係源自被告乙○○者，難認與本案有何關連性。另證人張秋龍、張壯民、鐘錦凰等人，係因證人梁寶貴於九十二年八月三十一日，駕駛車牌號碼0000000號自小客車搭載乙○○，途經臺南市○○○路○段○○○巷○弄○○○號，為警循線查獲其等於本件案發後一年三月有餘之九十二年八月十七日，與被告乙○○涉犯擄人勒贖等罪嫌。準此，縱證人張秋龍、張壯民、鐘錦凰等人持有之毒品，確係源自於被告乙○○，亦難認與本案有關連性存在，是無傳訊證人梁寶貴、朱旺星、張秋龍、張壯民、鐘錦凰等人之必要，併此敘明。
㈦綜上所述，被告乙○○所辯各情，尚非全然不足採信。本件並無其他積極事證足
資證明被告意圖販賣而持有第一、二級毒品，尚難僅憑公訴人所認之上開事證，即認定被告確有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之罪嫌。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項、修正前第十八條第一項前段，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年八月二十日
臺灣臺南地方法院刑事第七庭
審判長法官鄧希賢
法官楊佳祥法官陳金虎右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官楊建新中華民國九十三年八月二十四日附錄本案論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。