裁判字號：臺灣彰化地方法院91年訴字第475號刑事判決
裁判日期：民國91年08月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決九十一年度訴字第四七五號
公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防治條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第四八三九號），本院判決如左：
主文甲○○共同販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑七月確定，並於民國八十六年十月十四日執行完畢，仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得販賣，竟於 符和鳴 因持有第一級毒品海洛因為警查獲後，為協助警察辦案，而於八十九年一月二十四日下午八時四十分許，撥打0000000000號乙○○所有之行動電話，佯稱以新台幣六千元之價格，向乙○○購買半錢之海洛因時，於彰化縣彰化市○○路○段一百六六號八樓乙○○之居所，與原即有意圖販賣而持有海洛因之乙○○共同基於營利之犯意聯絡，經乙○○之同意，於電話中應允以六千元之代價，販售半錢之海洛因予符和鳴，並約在彰化縣彰化市○○路台灣化學纖維股份有限公司（下簡稱台化公司）附近等候交易。嗣台中市警察局刑警隊組長 楊春賢 等人即駕車帶符和鳴先至台化公司附近等候。迄至同日下午十一時許，甲○○按乙○○之指示，騎機車依約前來台化公司附近，欲引導符和鳴前往乙○○前開居所交易第一級毒品時，為警當場查獲，並於向楊春賢等人供稱係乙○○指示其前來引導符和鳴後，帶同楊春賢等人前往乙○○前揭居所，而查獲乙○○，並扣得乙○○所有預備供販賣毒品所用之分裝袋一包及意圖販賣而持有之海洛因三包（驗還合計淨重十
四．八三公克，包裝重一．二九公克）、安非他命一包（驗還淨重九．八八公克，包裝重０．八二公克）。
二、案經台灣高等法院台中分院檢察署檢發台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告否認有有與乙○○共同販賣海洛因之犯行，辯稱伊並未接到符和鳴的電話，係乙○○麻煩伊去帶乙○○的朋友上樓，伊才下樓的，一到樓下，警察就在那裏，伊不知有有販賣海洛因的事情云云。然查右揭事實，已分據證人符和鳴於警訊
時證稱：「我帶同警方到達該處（指台化公司附近）後，即以我所有之行動電話門號0000000000聯絡『 小鳳 』0000000000號電話，結果是『 阿昌 』接的，我告訴他要購買半錢重之海洛因一包，並言明代價是新台幣六千元，且約定彰化市○○路台塑化工廠前交易，等約十分鐘後，『阿昌』未出現，我又再打一通電話催，『阿昌』表示正在忙，叫我等一下，我即與貴組（指刑警隊）人員一直等到（二十四）日二十三時許，『阿昌』始騎乘一部機車出面，此時警方即上前表明身分將『阿昌』逮捕。」，證人即刑警隊組長楊春賢於本院八十九年度訴字第四九０號乙○○違反毒品危害防制條例案中證稱：「到彰化之台化附近， 胡合明 （為符和鳴之誤，下同）已打電話與乙○○連絡要買海洛因，我們到台化後約二十鐘，有人來敲車門，胡合明就說是他，即阿昌賣給我的，所以我們即上前捉住阿昌，但在阿昌身上沒搜到東西，而阿昌說是乙○○叫他來這裡帶人，後來即由阿昌帶我們去乙○○那裡，查到毒品。」，證人即承辦本案警員 廖述元 於台灣高等法院台中分院九十年度上訴字第四六八號乙○○違反毒品危害防制條例案中證稱：「是的，是符和鳴先打電話約好，我們才過去的。大約是七、八點打的。他的電話內容是說要買東西要六千元，約在同樣的地方。後來出發到台化，快到那裡時又再打電話聯絡。」、「我們在台化等，看他騎機車到時在附近先繞一圈，他在繞時，符和鳴就說那人是『阿昌』，他繞一圈到我們車邊時，我們再抓他。」、「（問：甲○○為何帶你們到被告〔指乙○○〕處？）他說他姐小鳳叫他來的。後來又說是 裕隆 叫他來的。」、「（問：有說叫他來做什麼？）是叫他來接符和鳴的。」各等語，以及乙○○於前揭上訴字第四六八號案中坦承其外號為「小鳳」，0000000000號行動電話為其所有，並供稱：「（問：案發當天誰接電話的？）不是我接的，是甲○○接的。」、「（問：你為何確定是他接的？）因為當時僅甲○○出去，我與 洪裕隆 在裡面。」等語屬實，並有分裝袋一包及白色粉末三包扣上開本院八十九年度訴字第四九０號案可證，該三包白色粉末經送驗結果，確亦均為海洛因，有法務部調查局（00）0（0）00000000號鑑定通知書一紙附本院八十九年度訴字第四九０號之偵查卷（八十九年度偵字第九四九號）足憑。且被告於警訊中及本院第一次訊問時亦皆供稱：「．．．，我去帶符和鳴到乙○○住處的。」、「．．．，乙○○叫我去接符和鳴上來找她。」等語，於偵訊（八十九年度偵字第九四九號）中也坦承其綽號為「阿昌」之事實。又乙○○因違反毒品危害防制條例案件，業經台灣高等法院台中分院於九十年五月三十日，以九十年度上訴字第四六八號判決，處有期徒刑八年確定，並執行在案，該案判決亦認被告係與乙○○共同販賣海洛因未遂，此經本院調閱該案號歷審卷及執行卷查核無訛。足見被告確有右揭與乙○○共同販賣海洛因未遂之犯行，故其前揭所辯，要係卸責之詞，不足憑採。證人符和鳴於檢察官訊問（八十九年度偵字第九四九號）時，固推稱未打電話，不知「小鳳」、「阿昌」等人，證人乙○○於本院審理時雖證稱伊未販賣海洛因，被告甲○○也未販賣海洛因，符和鳴並無於八十九年一月二十四日晚上打電話給伊，當時因有一位朋友叫「 小燕 」，要來找伊，伊請被告甲○○到樓下去帶「小燕」上來，且伊於台灣高等法院台中分院九十年度上訴字第四六八號案中亦未供稱電話是甲○○接的各等語，應屬迴護被告之詞，均不可採信。是罪證明確，被告犯行應堪認定。
二、查符和鳴為協助警察辦案，佯向被告購買海洛因，雖無購毒之真意，但被告既與乙○○有販賣海洛因之故意，且由其與符和鳴於電話中約定交易，並至台化附近欲引導符和鳴前往乙○○居所完成交易，自已著手實施販賣海洛因之行為無訛。然因於交付前，即為警查獲，是其販賣行為乃屬未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。其與乙○○間有犯意之聯絡，及行為之分擔，皆為共同正犯。其持有海洛因之行為，已為販賣海洛因之行為所吸收，不另論罪。又被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑七月確定，並於八十六年十月十四日執行完畢，有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表足憑，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，應依累犯之規定，加重其刑。惟其販賣未遂，依法減輕其刑。爰審酌被告之素行，及其犯罪之動機、自的、手段、販賣毒品之數量並犯罪後之態度等一切情狀，量處如
主文所示之刑。至分裝袋一包及海洛因三包（驗還合計淨重十四．八三公克，包裝重一．二九公克），業於乙○○違反毒品危害防治條例案中宣告沒收、沒收銷燬，並已執行完畢，爰不予宣告沒收或沒收銷燬之。
三、按不起訴處分已確定者，如有發見新事實或新證據之情形者，得對於同一案件再行起訴，此從刑事訴訟法第二百六十條第一款所定之反對解釋可明。本案被告犯行，前雖經檢察官於八十九年四月十七日，以八十九年度偵字第九四九號、二七二二號為不起訴處分確定。然當時檢察官為不起訴處分時，尚無前揭證人楊春賢、廖述元之證述，以及乙○○關於電話「是甲○○接的」之供述，嗣經本院及台灣高等法院台中分院調查、審理，始有上開證據，足以憑認被告有與乙○○共同販賣海洛因，自應認係發見新證據。是檢察官再行對被告起訴，於法有據，公設辯護人認本案應不得再行起訴，尚難憑採，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第五項、第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第二十六條前段，判決如主文。
中華民國九十一年八月九日
臺灣彰化地方法院刑事第三庭
法官廖國佑右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀(須附繕本)。
法院書記官王宣雄中華民國九十一年八月十六日毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。