臺灣臺南地方法院111年度訴字第249號刑事判決

裁判字號：臺灣 臺南 地方法院111年訴字第249號刑事判決

裁判日期：民國111年05月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決110年度訴字第870號111年度訴字第249號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告黃泰霖指定辯護人本院約聘辯護人陳香蘭被告 江汶霖 指定辯護人本院公設辯護人 林宜靜 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第4809號）及追加起訴（111年度偵緝字第137號），本院合併審理，並合併判決如下：
主文黃泰霖共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年；未扣案之門號Ο九Ο一Ο二五九八六號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）及販賣毒品所得新臺幣捌仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月；未扣案之門號Ο九三七四六五四七二號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）及販賣毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年陸月，沒收部分併執行之。
江汶霖共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月；未扣案之門號Ο九Ο六一二ΟΟ三三號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、黃泰霖（綽號「 田仔 」）、江汶霖（綽號「 霖仔 」）均明知甲基安非他命依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意聯絡，由黃泰霖於民國109年1月22日16時48分、17時43分、19時53分及58分許，使用門號0000-000-000號行動電話與持用門號0000-000-000號行動電話之 李啟源 （綽號「 阿亮 」）互相聯繫，以暗語約妥交易甲基安非他命之時、地、數量，並由江汶霖受託攜帶黃泰霖交付之甲基安非他命1包（重量約1錢）自屏東搭乘火車至臺南以與李啟源完成交易；江汶霖復於同日20時40分、52分及56分許以門號0000-000-000號行動電話與李啟源聯絡見面地點，而於同日21時許，在位於臺南市北區北門路之某統一超商前交付上開甲基安非他命1包與李啟源，同時收受李啟源交付之價金新臺幣（下同）8,000元，再於返回屏東後將上開價金轉交黃泰霖。黃泰霖、江汶霖即以前揭分工方式，共同販賣甲基安非他命與李啟源1次。
二、黃泰霖另基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，於109年1月23日21時30分、22時35分、23時21分及23分許，使用門號0000-000-000號行動電話與持用門號0000-000-000號行動電話之李啟源互相聯繫，以暗語約妥交易甲基安非他命之時、地、數量，黃泰霖並預先將甲基安非他命1小包（重量約0.2公克）放置於停放在屏東縣○○鄉○○路0000號住處前之貨車上，由李啟源於上開聯繫後之同日某時自行拿取上開甲基安非他命1小包後，再將裝有價金1,000元之菸盒放置於上開貨車上，俟黃泰霖返家後取回；黃泰霖遂以前揭方式，單獨販賣甲基安非他命與李啟源1次。
三、嗣因檢察官聲請對李啟源持用之門號0000-000-000號行動電話進行通訊監察時發覺上開聯絡情形，乃循線查悉上情。
四、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、關於證據能力之認定：㈠以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告黃
泰霖、江汶霖及其等之指定辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡卷附門號0000-000-000號行動電話之通訊監察譯文，係檢察
官於另案偵查中認有就證人李啟源持用之上開行動電話進行通訊監察之必要，經本院依檢察官聲請核發通訊監察書後，由執行通訊監察之機關依通訊內容製作譯文，有本院109年聲監字第000032號通訊監察書暨電話附表足供查佐（警卷即臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵七字第1100087963號刑案偵查卷宗第47至49頁）；且檢、警於通訊監察過程中因發現證人李啟源向被告黃泰霖、江汶霖購買毒品，而依法陳報本院審查認可等情，亦有本院109年2月18日南院武刑植109聲監可字第000050號函、員警職務報告可資查考（偵卷即臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第4809號偵查卷宗第149頁、第165頁）。是上開通訊監察程序核無違法情形，其通訊內容之譯文復屬依法執行通訊監察中所取得之派生證據，且檢察官、被告黃泰霖、江汶霖及其等之辯護人於本院提示上開通訊監察譯文令渠等表示意見時，亦均未否認該等譯文內容之合法性及真正，自得採為本案認定犯罪事實之證據。
㈢以下所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無違反法
定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠如事實欄「一」所示之犯罪事實，業據被告黃泰霖於本院準
備程序、審理中及被告江汶霖於偵查、本院準備程序、審理中均坦承不諱且互核相符，且有證人李啟源於警詢、偵查中之證述可供參照（警卷第59至66頁，偵卷第61至64頁），並有通訊監察譯文在卷可稽（警卷第27至29頁、第69至71頁）。
㈡如事實欄「二」所示之犯罪事實，則據被告黃泰霖於本院準
備程序、審理中自白在案，亦經證人李啟源於警詢、偵查中證述明確（警卷第59至66頁，偵卷第61至64頁），復有通訊監察譯文附卷可憑（警卷第30至31頁、第72至73頁）。
㈢又被告黃泰霖已陳明其係自販賣之甲基安非他命中拿取少量
供自己施用等語（參本院卷即本院110年度訴字第870號刑事卷宗第110頁、第187頁），被告江汶霖亦陳稱其與被告黃泰霖共犯事實欄「一」所示犯行可拿到一點甲基安非他命供自己施用等語（參追加本院卷即本院111年度訴字第249號刑事卷宗第18頁、第60頁），則被告黃泰霖、江汶霖販入及售出甲基安非他命之實際量差具體為何雖均已無從查考，仍可認被告黃泰霖、江汶霖確均有自毒品量差牟利之營利意圖，更合於證人李啟源證述伊係向被告黃泰霖、江汶霖購買甲基安非他命之情節，益徵被告黃泰霖、江汶霖主觀上確均有藉販賣甲基安非他命營利之不法意圖至明。
㈣另被告黃泰霖、江汶霖及證人李啟源於警詢或偵查中提及本
件相關毒品時，固均稱毒品名稱為安非他命，惟國內查獲之安非他命類毒品多屬甲基安非他命，乃本院辦理毒品案件職務上已知之事，足認被告黃泰霖、江汶霖所能提供及證人李啟源所能購得之第二級毒品，實均係甲基安非他命而非安非他命，渠等所述安非他命應僅係未能精確使用毒品正確名稱，無礙於本院上開認定，附此敘明。
㈤綜上證據，堪認被告黃泰霖、江汶霖任意性之自白確均與事
實相符；故本件事證明確，被告黃泰霖、江汶霖上開犯行均洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠㈠新舊法之比較適用：
⒈被告黃泰霖、江汶霖為上開犯行後，109年1月15日修正公布
之毒品危害防制條例第4條第2項規定業於同年7月15日施行，該次修正施行後，販賣第二級毒品罪之構成要件雖未變更，但法定刑由原定之「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科10,000,000元以下罰金」，修正為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科15,000,000元以下罰金」，修正後已提高有期徒刑及併科罰金刑之最高刑度，涉及科刑規範之變更，自有新舊法比較適用之必要；而依刑法第2條第1項揭示之「從舊從輕」原則比較上開修正前、後規定之適用結果，因修正前規定法定刑之有期徒刑或併科罰金刑上限均較低，修正後規定顯未較有利於被告黃泰霖、江汶霖，自應適用被告黃泰霖、江汶霖行為時法即109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第2項規定予以論罪科刑。
⒉又被告江汶霖為上開犯行後，109年1月15日修正公布之毒品
危害防制條例第17條第2項規定亦於同年7月15日施行，修正前該條項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」；立法理由並明揭所謂「歷次審判中均自白」，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。被告江汶霖因於偵查中及本院第一審審理言詞辯論終結時均自白事實欄「一」所示之犯行，無論依修正前、後之毒品危害防制條例第17條第2項規定均應予減輕其刑，對被告江汶霖尚無有利或不利之情形。
⒊經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依刑法第2條第1項前段規
定，就被告江汶霖應整體適用較有利之109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定；就被告黃泰霖則應適用較有利之109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第2項規定。
㈡論罪及罪數部分：
⒈按甲基安非他命依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，
已列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，禁止非法持有、販賣，是核被告黃泰霖、江汶霖如事實欄「一」所示共同販賣甲基安非他命之行為，及被告黃泰霖如事實欄「二」所示單獨販賣甲基安非他命之行為，均係犯109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
⒉被告黃泰霖、江汶霖就事實欄「一」所示之販賣第二級毒品犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
⒊被告黃泰霖、江汶霖共同販賣甲基安非他命前共同持有所販
賣之甲基安非他命之低度行為，及被告黃泰霖單獨販賣甲基安非他命前持有所販賣之甲基安非他命之低度行為，分別為各該次販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。⒋被告黃泰霖如事實欄「一」、「二」所示之各次犯行，行為
時、地可明顯區分，屬個別起意之獨立的數行為，其犯意有別，行為互殊，應予分論併罰（共2罪）。
㈢刑之減輕：
⒈被告江汶霖犯事實欄「一」所示之共同販賣第二級毒品罪，
且於偵查及審判中均自白不諱，應依109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第17條第2項規定，對被告江汶霖減輕其刑。
⒉被告黃泰霖、江汶霖於事實欄「一」所示時、地共同販賣甲
基安非他命與證人李啟源，及被告黃泰霖另於事實欄「二」所示時、地單獨販賣甲基安非他命與證人李啟源，致罹重典，固均屬不該。然被告黃泰霖、江汶霖被訴共同販賣甲基安非他命之對象僅1人、次數僅1次；被告黃泰霖被訴單獨販賣甲基安非他命之對象則為同1人、次數亦僅1次，均非向多眾頻繁為之，販賣甲基安非他命之數量及獲利均有限。且證人李啟源與被告黃泰霖為有20多年交情之好友（參偵卷第64頁、第87頁），被告黃泰霖、江汶霖所為實屬販賣少量毒品與同有毒癮之友人之零星小額交易；被告江汶霖復係受被告黃泰霖之請託代為交付甲基安非他命與證人李啟源而偶然犯案，所得價金均轉交與被告黃泰霖，被告江汶霖並未實際獲得金錢利益。參以被告黃泰霖於偵查中雖否認犯罪，然經起訴後即坦承全部犯行，是自被告黃泰霖及江汶霖之犯罪情節、參與程度、獲利情形、犯後態度觀之，惡性均非重，衡以109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第2項規定之法定最低本刑為7年之有期徒刑（被告江汶霖經依同條例第17條第2項規定減刑後，法定最低本刑為3年6月之有期徒刑），觀諸被告黃泰霖、江汶霖上開犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，若予宣告上開法定最低度之刑，猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定，就被告黃泰霖、江汶霖所犯販賣第二級毒品罪均酌量減輕其刑，被告江汶霖部分並依法遞減之。㈣量刑審酌：
⒈被告黃泰霖、江汶霖本身均曾施用毒品，深知甲基安非他命
戕害人體身心健康之鉅，亦均明知持有、販賣甲基安非他命為政府嚴厲查禁之行為，竟均不思戒慎行事，僅因自身均有施用毒品需求，貪圖小利，即無視法紀，販賣甲基安非他命與他人牟利，所為均有害他人身體健康，危害社會治安和善良秩序匪淺，亦顯見其2人均漠視政府防制毒品之政策與決心，殊屬不該；然被告黃泰霖、江汶霖販賣與他人之甲基安非他命均非大量，對象僅1人，未廣泛流通毒品，較之販賣毒品之「大盤」或「中盤」者，其等所造成之危害應仍較屬有限。
⒉被告黃泰霖、江汶霖犯後均已坦承犯行，尚有悔意；惟被告
黃泰霖就其與被告江汶霖共犯之販賣甲基安非他命犯行，係立於主導並收取全部犯罪所得之地位，被告江汶霖僅受被告黃泰霖之託交易毒品，其等之犯罪情狀仍屬有別。
⒊被告黃泰霖自陳學歷為國中肄業，入監前務農，家有父母、
弟弟，因弟媳為身心障礙人士，屬弱勢家庭；被告江汶霖則自陳學歷為國中畢業，家有父親、弟妹但未同住，從事裝潢工作（參本院卷第188頁）。
⒋本院審酌被告黃泰霖、江汶霖上開犯罪動機、情節、手段、
分工、參與程度、獲利情形、犯後態度、素行、智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別依序量處如主文所示之刑。並考量被告黃泰霖所犯2次販賣毒品罪侵害之法益均屬同一，犯罪動機、態樣、手段亦均相同或類似，同時斟酌數罪所反應行為人之人格及犯罪傾向，及刑罰衡平、責罰相當原則等，整體評價被告黃泰霖應受矯治之程度而定其如主文所示之應執行刑，以示懲儆。
四、沒收部分：㈠門號0000-000-000號行動電話（含SIM卡1枚）、門號0000-00
0-000號行動電話（含SIM卡1枚）各係被告黃泰霖於事實欄「一」、「二」所示時、地用以與證人李啟源聯繫販毒時使用，門號0000-000-000號行動電話（含SIM卡1枚）則為被告江汶霖於事實欄「一」所示時、地用以與證人李啟源聯繫販毒時使用，自各屬供被告黃泰霖、江汶霖犯販賣第二級毒品罪時使用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應分別對被告黃泰霖、江汶霖宣告沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均應依刑法第38條第4項規定，對被告黃泰霖或江汶霖追徵其價額。
㈡被告黃泰霖係以事實欄「一」、「二」所示之價格共同或單
獨販賣甲基安非他命，且販毒所得之價金實際上均歸由被告黃泰霖取得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，對被告黃泰霖宣告沒收上開犯罪所得；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依同條第3項規定，對被告黃泰霖追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官胡晟榮提起公訴及追加起訴，檢察官董和平到庭執行職務中華民國111年5月25日
刑事第二庭審判長法官彭喜有
法官洪士傑法官蔡盈貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林耿慧中華民國111年5月25日附錄所犯法條：
109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。