裁判字號：最高法院105年台上字第2329號刑事判決
裁判日期：民國105年09月14日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二三二九號上訴人賴○○（人別資料詳卷）上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年六月十六日第二審判決（一０五年度侵上訴字第五九號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一０四年度偵字第四五０七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件原審審理結果，認上訴人賴○○（即原判決所載甲男，起訴書所載Ｂ男）有原判決事實欄所載對其旁系姻親即告訴人Ａ女（人別資料詳卷）強制性交未遂之犯行事證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以強制性交未遂罪，依刑法第25條第2項規定減輕其刑，處有期徒刑2年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：上訴人對所為始終坦承不諱，願向Ａ女道歉並賠償其損失；上訴人因與Ａ女飲酒聊天後，自制力薄弱而鑄下大錯，經Ａ女驚恐大叫，頓時清醒，未再遂行所為，情可憫恕，客觀上足以引起同情，而有情輕法重之情形，原判決未斟酌上情，所量處之刑度，悖於罪刑相當原則，有理由不備之違法云云。
三、惟查：
（一）刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用；且是否適用該規定酌量減輕其刑，乃屬法院得依職權自由裁量之事項，縱令原審未適用上開法條酌量減輕其刑，尚不生判決不適用法則之違法問題。況上訴人於原審未就適用刑法第59條規定有所主張，原判決未加以說明，亦無理由不備之可言。上訴意旨執此指摘，自非上訴第三審之合法理由。
（二）刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，倘已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已審酌上訴人違背善良風俗，不尊重女性身體與性自主權，以強暴方式違反Ａ女意願而為強制性交犯行，心態及手段可議，且致Ａ女身心受創，及其如何之素行、家庭狀況並犯後坦承之態度等一切情狀，量處有期徒刑2年，核未逾越法律之外部性界限，亦無濫用其權限情事。上訴意旨就事實審依職權裁量事項，任意指摘，尚非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年九月十四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官黃斯偉法官彭幸鳴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年九月二十三日
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