臺灣高等法院高雄分院102年度上訴字第550號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第550號刑事判決

裁判日期：民國102年06月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第550號上訴人即被告 林來傳 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
2年度審訴字第314號中華民國102年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度毒偵字第2346號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文原判決撤銷。
林來傳施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、林來傳前於民國92年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，令入戒治處所施以強制戒治，於93年6月10日停止戒治出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署93年戒毒偵字709號不起訴處分確定。復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年間，因施用毒品，經高雄地方法院94年訴字340號判處徒刑10月及5月，並定應執行徒刑1年確定（Ａ案）。又因施用毒品，經高雄地院94年訴字3425號判處徒刑8月（Ｂ案），及因竊盜罪經高雄地院94年簡上字984號判處徒刑4月（Ｃ案），嗣上開Ｂ、Ｃ二案經依法減刑及合併定應執行徒刑5月，暨與Ａ案所處徒刑接續執行，而於96年7月16日執行完畢出獄。96年間又因詐欺案件經本院96年上訴字1486號判處徒刑6月確定（Ｄ案）。97年間，又因施用第一、二級毒品案件，經高雄地院97年度訴字1474號判處徒刑10月及5月（Ｅ案），及97年審訴字4400號判處徒刑8月（二罪，Ｆ案）。上開Ｅ、Ｆ二案共4罪，嗣經裁定應執行有期徒刑2年2月確定，並與上開Ｄ案所處徒刑6月接續執行，於99年9月10日縮短刑期假釋出監，並於100年2月7日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。 詎林來傳 仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之故意，於101年2月23日某時許，在高雄市鳥松區某處，以針筒（未扣案）注射方式，施用海洛因1次。嗣於同日下午
5時30分許，為警通知到場採尿送驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本件被告林來傳所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，被告同意適用簡式審判程序，本院亦認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第27
3條之1第1項、第364條規定，由本院合議庭裁定本件行簡式審判程序。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據上訴人即被告林來傳於本院審理時坦承不諱而採集被告之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜法檢驗結果，呈現可待因、嗎啡陽性反應，亦有該公司101年3月13日尿液檢驗報告、苓雅分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表可查（警卷4、5頁），本案事證明確，應依法論罪科刑。
二、論罪：
㈠、按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為初犯及5年內再犯、5年後再犯。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，即依法追訴或裁定交付審理。基上，被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年6月10日執行完畢釋放，其於前開強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品犯行，並經判處如事實欄所示罪刑（詳如前述），有前案紀錄表可佐，其經強制戒治執行完畢後，5年內已經再犯施用毒品而經追訴處罰，則本件施用第一級毒品海洛因犯罪事證已臻明確，應依法論科。
㈡、海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，其為施用而持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、被告前於事實欄之一所示Ｄ、Ｅ、Ｆ三案之有期徒刑執行完畢（參前案紀錄表）後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣、按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，刑法第62條定有明文；又自首以在犯罪未發覺前，自行申告其犯罪事實於該管公務員，而受法律上之裁判為要件；所謂未發覺之罪，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院24年上字1162號、72年台上字641號判例）。經查，被告先前雖有多次施用毒品前科，且毒品危害防制條例第33條第
1項規定：「為防制毒品氾濫，主管機關對於所屬或監督之特定人員於必要時，得要求其接受採驗尿液，受要求之人不得拒絕；拒絕接受採驗者，並得拘束其身體行之。」。然一罪一罰，當不得逕以被告曾有吸毒前科或僅因上開規定，就逕認為本次犯行已有合理懷疑被告施用毒品之確切根據。經查，本案犯行被告既係於10年12月24日17時30許，自行前往苓雅分局偵查隊接受警方採尿，且當日採尿警訊時被告就自承於採尿檢驗前有施用第一級毒品海洛因等情．有警訊筆錄可佐（警卷2頁）。是以，就本次犯行，被告施用毒品時既未經警當場查獲，員警亦未扣得任何毒品及施用毒品工具，當日警訊時又尚無驗尿報告，則於被告自承施用毒品之前，實無確切根據得合理懷疑被告有本次犯行，自應與自首要件相符。爰依刑法第62條規定減輕其刑，並先加後減其刑。
㈤、至於被告上訴狀雖請求依刑法59條規定酌減其刑。惟按刑法第59條酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、51年臺上字899號判例意旨）。酌以毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，被告為累犯應加重其刑，復有多次施用毒品前科仍未戒除毒品，難認有何情輕法重情形，當無依刑法第59條酌減餘地。
三、原審以被告施用第一級毒品，事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟漏未依自首規定減輕其刑，容有未和。被告上訴意旨以原判決量刑過重，及請求依刑法59條、第62條酌減等語，指摘原判決不當。唯本案並無刑法59條適用餘地，業如前述。而量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，參酌毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪之法定刑及被告有多次施用毒品前科等情，實難認原審量刑明顯失衡過重。唯上訴意旨請求依自首減刑既有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告有事實欄所示多次施用毒品前科，仍一再施用毒品，實不可取，及其犯罪後坦承犯行，併考量施用毒品乃自戕一己身體健康，行為本身對社會之危害較不直接及鉅大，及被告之學歷、工作，經濟、家庭（詳本院卷29、30頁），暨其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條，判決如
主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國102年6月27日
刑事第二庭審判長法官周賢銳
法官曾逸誠法官洪碩垣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年6月27日
書記官洪慧敏附錄本判決論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。