裁判字號：臺灣嘉義地方法院95年簡上字第30號民事判決
裁判日期：民國95年11月15日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣嘉義地方法院民事判決95年度簡上字第30號上訴人丙○○被上訴人乙○○○訴訟代理人 林崑地 律師複代理人 林鍾仁 律師
張巧妍 律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國95年3月22日本院嘉義簡易庭94年度嘉簡字第1003號第一審判決提起上訴，於民國95年11月1日經言詞辯論終結，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、按確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被上訴人之確認判決除去之者而言，最高法院52年台上字第1922號判例意旨可資參照。本件上訴人起訴主張對被上訴人所有嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱637地號土地）有通行權存在，被上訴人則以上訴人應通行同段其他土地以與公路聯絡，兩造爭執者既為上訴人對637地號土地有無通行權存在，如不訴請確認，則上訴人究竟得否以通行
637地號土地之方式以至公路，無法明確，且因被上訴人在
637地號土地上設置鐵架及其他設施，妨礙上訴人之通行，兩造間之此項爭執如不予釐清，將致上訴人所有土地無通路可供通行至公路，不得謂上訴人在私法上之地位無受侵害之危險，揆之首開說明，上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險，與上開法條之規定並無不符，先予陳明。
貳、上訴人起訴主張：
一、上訴人於民國75年12月30日向訴外人即被上訴人之公公 劉再傳 購得嘉義縣○○鄉○○段640、643及644地號土地（下分別稱640、643、644地號土地），因上開3筆土地，西側為他人所有住宅、南側為水道、東側則為他人所有土地及住宅，故上訴人所有之土地為袋地，因訴外人劉再傳於買賣契約書中載明「右記土地452號（即目前之640地號土地）靠公路前連接之空地（國有地）包括出賣給承買人」，故多年來上訴人均由系爭土地北側經同段637地號土地及639地號土地（下稱639地號土地）出入銜接嘉163號縣道。依上述情形，上訴人所有之系爭土地為袋地，本即得通行相鄰之土地，而上訴人近20年來均由637、639地號土地通行，然被上訴人卻於其所有之637地號土地設置鐵架等物，妨礙上訴人車輛進出收取作物，為此，爰基於袋地通行權之法律關係提起本訴，並聲明：（一）確認上訴人就被上訴人所有之637地號土地，如附圖所示A部分之通行權存在。（二）被上訴人應將位於637地號土地上如附圖所示A部分所設置之鐵架及其他設施拆除，並容忍上訴人之通行。
二、原審判決認為可由東南側之灌溉溝渠上興建構造物，即可通行，但嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱765地號土地）地目為水，其所有權人仍為臺灣省嘉南農田水利會（下稱嘉南農田水利會），依法不得將農田灌溉用之水溝改為得行駛車輛通行之道路，且上訴人所有土地與同段787、788、79
7、798地號土地（下分稱787、788、797、798地號土地）因該筆水路地一分為二，上訴人所有土地無從藉由該水路地通行。原審判決認為上訴人可依水利法第46條聲請就上開765地號土地之灌溉溝渠興建構造物，然主管機關可依水利法第47條規定，以「公共利益」之維護等目的，撤銷或廢止原先核准上訴人興建構造物之處分，如此上訴人之通行權仍陷於不安定之狀態中。且上述灌溉渠道僅1.5公尺，過於狹窄，不足供農地通行使用。
三、原審判決稱上訴人可由西南側打掉部分圍牆，即可與上訴人住處旁的空地相連，依其平日之進出方式與公路聯絡。查位於該西南側之圍牆並非上訴人所興建，上訴人無權予以拆除；且若依此方式，則通行方式對上訴人甚為不便，距離較上訴人所主張之通行方式為長，因此並不符合袋地之經濟效用與有效利用。又上訴人主張通行之土地，○○○區○○道」，且面積僅有2至3坪，又為上訴人自購買640、643、644地號土地數十年以來之使用方法。被上訴人之公公劉再傳當年出賣土地予上訴人時，即表明「右記土地452號靠公路前連接之空地包括出賣於承買人」，則上訴人通行637地號土地以至公路，並無權利行使濫用之情形，上訴人亦願依民法第788條支付相當之償金，或以合理價格購買該土地。
參、被上訴人答辯：
一、上訴人所有640、643、644地號土地之南側為765地號土地，雖土地登記簿謄本登記為「水」，然於農地重劃時，該農田水路已變更開設於同段800地號之國有地（下稱800地號土地），765地號土地已為耕地，並無水路存在，該土地北邊連接上訴人之640、643及644地號土地，南邊則連接上訴人所有之788、787地號土地，連同上訴人所有之797、798地號土地，合計上訴人將其所有之7筆土地，以磚造圍牆圍住，合併耕作。上訴人僅留北側出口，經過被上訴人所有之637地號土地與訴外人甲○○所有之639地號土地通行，然依上訴人目前之土地狀況，上訴人所有之640、643及644地號土地，均可經由上訴人所有787、788地號土地，再通過800地號○○○鄉道○○路（坐落同段801地號土地，下稱801地號土地）與外界連接，此舉對於鄰地所有人損害最小。如依上訴人所請，上訴人必須經過被上訴人所有之637地號土地及訴外人甲○○所有之639地號土地，顯然對於鄰地所有人損害較鉅。
二、上訴人可依水利法第46條規定在同段800地號上聲請興建構造物，即可跨過進入801地號寬12公尺鋪設柏油農路與西邊之中寮公路相通，是以上訴人在800地號灌溉溝渠上架設鐵板或水泥板等構造物以利通行，與水利法第47條及第78條之
3規定無關。又800地號灌溉溝渠之寬度為1.5公尺，上訴人只要在800地號土地之水溝與其所有787地號土地相鄰界址地段長度47公尺之其中6公尺長度處，架設板塊即可跨過進入
801地號土地寬12公尺之柏油農路，即可與西邊之中寮公路相通。又上訴人所有前述640地號等7筆土地之西南側圍牆外門牌為嘉義縣鹿草鄉西勢村411號平房係上訴人之住處，其旁有柏油路，上訴人平房前土地有路可通往中寮公路，上訴人稱該柏油路前半段係其所有，後半段係其宗親所有，上訴人之該平房旁有一圍牆係上訴人所有，自可拆除，而無需通行被上訴人之土地。況所謂「土地與公路無適宜之聯絡」，並非指最捷徑之聯絡，而「得通行周圍地」亦無排斥自己所有近鄰之地，而專指通行他人所有最捷徑之地而言。
三、否認被上訴人所有同段637地號土地，為上訴人自購買640、
643、644地號土地數十年以來為其通行使用。縱令屬實，然此係當時該土地所有人並無利用計畫，被上訴人既為現所有人，且表明不欲供上訴人通行，顯然對該土地有利用之計畫，法院仍以總體判斷通行何處為損害最小之方式，並非須拘泥於原通行方法而不得變更，是上訴人此項主張顯無理由。
另上訴人與訴外人劉再傳間之土地買賣契約，無關被上訴人所有之同段637地號土地，被上訴人不受該契約之拘束。
肆、原審以上訴人所主張之通行權非損害最小之方式為由，駁回上訴人之請求。上訴人不服，提起上訴，並聲明：一、確認上訴人就被上訴人所有之637地號土地，如附圖所示A部分之通行權存在。二、被上訴人應將位於637地號土地上如附圖所示A部分所設置之鐵架及其他設施拆除，並容忍上訴人之通行。被上訴人則聲明：上訴駁回。
伍、本院之判斷：
一、上訴人所有640、643、644地號土地西側為他人所有住宅、南側為嘉南農田水利會所有之765地號土地、東側為他人所有土地及住宅、北側為被上訴人所有637地號土地及訴外人甲○○所有之638、639地號土地相鄰。另787、788、797、
798地號土地為上訴人所有等事實，有上訴人提出之地籍圖謄本為證，並經原審及本院勘驗明確，製有勘驗筆錄可稽（詳原審卷第52頁、本審卷第42頁）。
二、上訴人主張所有之640、643及644地號土地，因與公路無適宜之聯絡，故多年來均經過被上訴人所有之637地號土地與嘉163號縣道聯絡云云，為被上訴所否認，並以上開情詞置辯。是本件所應審究者，為上訴人之640、643及644地號土地是否「與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者」？又其主張通行之方案是否為於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。茲參酌上開規定及土地之相鄰位置、形狀、面積、用途、使用現況等分述如後：
（一）按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，所謂「不能為通常之使用」，並不以該需通行之土地上有房屋，或有人居住為必要，而係以土地使用現況為其判斷標準；土地現況是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之，最高法院76年度臺上字第2646號、81年度臺上字第2453號判決可資參照。經查上訴人所有之640、643及644地號土地，其南側與非被上訴人所有之765地號土地相連，西側蓋有房屋，北側僅可經過甲○○所有之638、639地號土地，及被上訴人所有之637地號土地與公路相連，已如前述，上訴人主張其所有需通行之土地與公路無適宜之聯絡，似非無道理。
（二）然土地因與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用，所有權人固得通行周圍地以至公路，惟該項通行權並非漫無限制，仍應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，為民法第787條第2項所明定。又所謂「土地與公路無適宜之聯絡」，並非指最捷徑之聯絡；「得通行周圍地」亦無排斥自己所有近鄰之地，而專指通行他人所有最捷徑之地而言，最高法院59年度臺上字第285號判決可資參照。經查：
（1）上訴人所有640、643、644地號土地，南側與嘉南農田水利會所有（地目為水）之765地號土地相鄰，通過765地號土地，則可進入上訴人所有之787、788地號土地，上訴人所有之787地號土地，則又與嘉南農田水利會所有之800地號（地目為水）土地相鄰，上訴人目前將其所有之640、
643、644、797、798、787及788地號土號等7筆土地合併耕作，除在北側之640地號土地留一出口，經過非上訴人所有之639、637地號土地與嘉163號縣道相聯絡外，該7筆土地四周均建有圍牆，無法通行，坐落上訴人所有上述7筆土地中央之嘉南水利會所有765地號、地目為水之土地，目前並無水道存在，圍牆西南側外門牌為嘉義縣鹿草鄉西勢村411號房屋，此為上訴人住處，上訴人住處旁有一柏油路，可通往公路，另東、南（應為偏東南）側圍牆外為水溝，通過上訴人所有之797地號土地，若跨過寬約1.5公尺之灌溉溝渠（坐落800地號土地），則可與寬約12公尺之公路（坐落801地號土地）相通等情，經原審勘驗明確，並有勘驗筆錄1份在卷可稽（詳原審卷第52頁）。又農地若與地目為水之水道相鄰，農地所有人若有通行之必要，可依水利法第46條規定，由興辦水利事業人（即農地所有人）備具詳細計畫圖樣及說明書，申請主管機關核准後興建，亦經嘉義縣政府以95年2月9日府水利字第095002604號函覆甚詳，足見上訴人經依上述程序向主管機關聲請後，即可在上述寬僅約1.5公尺之灌溉溝渠上興建構造物，通過該灌溉溝渠而與公路相聯絡，亦即上訴人所有之
640、643、644地號3筆土地，可經由嘉南水利會所有，地目為水，但目前已無溝渠，且事實上可通行之765地號土地，再經上訴人自己所有之788、787地號，在800地號土地之灌溉溝渠上設置構造物後，可聯絡公路（801地號土地）。此外，上訴人若不欲通過溝渠，亦可以前述方式，再通過其自己所有之797、798地號土地，進入其目前住處即門牌為嘉義縣鹿草鄉西勢村411號房屋旁空地，再依其目前進出住處之方式與外界公路聯絡，故上訴人所有64
0、643、644地號土地應非無適宜方式與外界聯絡。且袋地通行權乃對袋地四周土地所有權之限制，故袋地四周若有袋地所有人所有之土地，袋地所有人自應優先通行自己之土地，以減輕對四周鄰地權益之損害，非得刻意主張通行他人之土地。再者，為平衡個人所有權之保障及充分發揮袋地之經濟效用二種價值，對於所謂袋地通行權仍不得不給予一定程度之限制，避免該權利之行使過於浮濫，而誠實信用原則在此亦應有所適用。是本件上訴人既可以上述方式通過自己土地與外界公路聯絡，然上訴人捨此不為，反以四周已圍有圍牆，僅北側有出口，而強令被上訴人劃地供渠等通行，即與行使權利應秉持誠實信用原則有違。
（2）又上述二種通過上訴人自己土地之通行方式，雖較通行被上訴人所有之637地號土地之距離為長，然通行至公路最短之距離，並非即為損害最少之方式，仍須另考慮其他因素，如總體損害、適當性及公平原則等，且通行權之主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，故土地所有人為有效利用其土地，於不妨害鄰地正常使用之範圍內，並非必須拘泥於原有之通行方法通行鄰地以至公路不可。上訴人主張其通行被上訴人所有之637地號土地已久，縱然屬實，然此或係當時該土地所有人，並無其他利用計畫，本件被上訴人既為現所有人，且表明不欲供上訴人通行，顯然其對該土地有利用之計畫，揆諸前揭說明，仍以總體判斷通行何處為損害最小之方式，亦非須拘泥於該原通行方法而不得變更。本件上訴人將其所有之640、6
43、644、787、788、797、798地號土地及嘉南水利會所有之同段765地號部分土地，四周以圍牆圍住，僅留北側由被上訴人所有637地號土地進出，依上訴人土地目前均從事農作，上述圍牆內之農地均平整無障礙，並不存在通行困難之事實，上訴人僅需打掉東南側或東側之部分圍牆，再向主管機關聲請在灌溉溝渠上興建構造物，即可與外界公路聯繫；或者打掉西南側部分圍牆，即可與其自己住處旁之空地相連，依其平日之進出方式與公路聯絡。上開二種通行方式，均僅造成上訴人些微不便，卻使得被上訴人得以充分利用其所有之637地號土地，兩相權衡，上訴人主張通行被上訴人所有637地號土地之選擇，並非損害最小之處所及方法，應可認定。
（3）況上訴人僅請求通行被上訴人所有637地號土地，而上訴人如欲從北邊與嘉163號縣道聯絡，尚須通過甲○○所有之638或639地號土地。而證人甲○○證稱：不同意上訴人通行其所有之土地等語（詳本審卷第61頁）。則上訴人縱本院判決將上訴人就被上訴人所有之637地號土地有通行權，惟上訴人所有之640、643及644地號土地，仍不能與嘉163號縣道聯絡，而為通常之使用。
三、綜上所述，本院斟酌兩造所有及相鄰土地之位置、形狀、面積、用途、使用現況等，認上訴人主張通行被上訴人所有637號土地，如附圖所示編號A之土地方案，並非損害最少之通行處所及方法。從而上訴人基於民法第787條之規定，請求確認上訴人就被上訴人所有之637地號土地有通行權存在及拆除該土地上設置之鐵架與其他設施，容忍上訴人通行之請求，自屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明所示，為無理由，應駁回其上訴。
四、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本判決之結果並無影響，無庸一一論述，併予敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年11月15日
民事第二庭審判長法官黃茂宏
法官陳琪媛法官張育彰以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國95年11月15日
書記官陳湘蓉