裁判字號：最高法院107年台上字第1017號刑事判決
裁判日期：民國108年01月17日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決107年度台上字第1017號上訴人即被告 林銳敏 選任辯護人 江雍正 律師
陶德斌 律師 鄭淵基 律師上訴人即被告之配偶 徐燕妮 上列上訴人等因被告貪污案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年10月31日第二審更審判決（105年度上更㈠字第19號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署101年度偵字第22557、2388
2、33257號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理由
一、本件原判決認定上訴人即被告林銳敏有其事實欄、所載貪污各犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判仍論處被告犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂2罪刑，固非無見。
二、惟查：
㈠、貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員對於職務上行為收受賄賂或其他不正利益罪，須所收受之金錢、財物或不正利益與公務員職務上行為具有相當之對價關係，始足當之。而是否具有相當對價關係，應就其職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，此項對價關係之存在，應於犯罪事實內明白認定，並於理由內說明其憑以認定之依據，方足資為論罪科刑之基礎。原判決事實欄（下稱事實欄）、記載：被告係國立高雄第一科技大學外語學院院長兼環境與安全衛生工程系教授，且為內政部營建署下水道工程處按政府採購法第22條第1項第9款規定，以限制性招標（經公開評選）方式，辦理「臺中市○○區○○○○道系統第一期污水處理及主次幹管工程設計及監造委託技術服務案」勞務採購案（下稱臺中市標案）時，依政府採購法、採購評選委員會組織準則等法令規定，所遴聘之評選委員，負責該案之評選、審標，屬於刑法第10條第2項第1款後段之授權公務員，竟於民國10
1年3月23日上午出席臺中市標案招標評選審查會時，因 樓基中 於同（23）日上午發送簡訊「 小林 ，抱歉，人家剛臨時通知我，盡力即可， 小樓 」予被告，被告覆稱「這樣我知道了，…我知道，我有特別注意」等語。嗣被告將式新工程顧問股份有限公司（下稱式新公司）評為第二名，惟式新公司仍取得第一優先議價權。而後樓基中於101年4月20日下午
4時30分許，在高雄市議會旁之合作金庫銀行港都分行前，將內裝新臺幣（下同）2萬元現金之信封交付被告，被告知悉係與樓基中約明本標案評選時支持式新公司順利得標之對價而收受該賄款（見原判決第2頁、第6頁至次頁第4行）。係認定被告就臺中市標案，有以評選委員身分出席招標評選審查會，並因支持式新公司而收受賄賂等情。因而論以其犯貪污治罪條例5條第1項第3款之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，並說明被告期約賄賂之低度行為，為收受賄賂之高度行為所吸收，不另論罪（見原判決第66頁第2至5行）。但：依原判決事實及理由之記載， 鄭義雄 僅知悉上訴人係擔任（事實欄）「高雄市○○○街等4件用戶接管案」其中2件採購案之評選委員，無涉臺中市標案，而被告所犯（事實欄）高雄市標案（「高雄市鼓山區工程」及「高雄市○○路工程」）之貪污犯行與本部分（臺中市標案）係不同採購案，且犯意各別，行為互殊，應論以2罪（見原判決第3頁第9行以下、第66頁第7行以下），而被告始終否認臺中市標案有期約賄賂或不違背職務收賄之事實，原判決亦僅認定鄭義雄係於101年3月23日參與臺中市標案招標評選審查會時，始發覺被告出席評選會場，遂緊急告知 吳銘圳 ，樓基中（以上3人均經判處罪刑確定）因而於同（23）日上午10時25分許發送簡訊「小林，抱歉，人家剛臨時通知我，盡力即可，小樓」予被告。被告於同日12時48分許覆稱「這樣我知道了，…我知道，我有特別注意」等語。則被告似係臨時接獲樓基中發送之訊息，並曾表示不解其意，依所載簡訊內容，似無涉對價行為，原判決就被告於接獲樓基中簡訊之前，與樓基中間有如何達成允諾樓基中所提出本標案評選時支持式新公司順利得標之期約賄賂意思合致之具體內容復未見明瞭。是以被告於出席本標案評選會時，主觀上是否已具有係基於向樓基中收受財物或不正利益之認識，有無允諾以收受現金利益為對價，並於該次評選會議踐履支持式新公司得以順利得標而與樓基中達成期約賄賂意思合致？其後與樓基中面會所收受之2萬元，其主觀上究否居於與樓基中已達成係冀求其職務上之特定行為之期約而收領？2者間是否具對價關係之報酬性質？於其事實欄俱未認定，理由內又未詳加說明，遽論被告本部分犯有前揭貪污之罪名，殊嫌速斷，併有理由欠備之違誤。
㈡、依刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，必其警詢陳述符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有傳聞法則例外規定之適用。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要」，係指先前陳述之重要待證事實，與審判中之陳述有所不符，而該審判外之陳述，係證明待證之犯罪事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，捨該項審判外之陳述，已無從再就同一供述者取得相同之供述內容，縱以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形者，始足當之。若除去先前之陳述，仍有其他相類之證據可資代替，並得據以證明待證之犯罪事實存在或不存在者，即與上述「必要性」之要件不合。依據原審筆錄之記載，被告及其辯護人已爭執證人樓基中、吳銘圳於法務部調查局高雄市調查處（下稱調查局）所為陳述之證據能力（見更㈠審卷第169頁背面），原判決理由先說明樓基中、吳銘圳於調查局之審判外陳述，對於證人鄭義雄如何透過吳銘圳與樓基中聯絡、樓基中如何受鄭義雄與吳銘圳之託與被告接洽，及如何分配賄賂等涉及被告是否成立收受賄賂犯行等重要事項，以樓基中、吳銘圳於第一審均稱不復記憶，且已無從再取得相同之供述內容，因認2人於調查局之陳述為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定自有證據能力，且同時說明樓基中、吳銘圳於偵查時經具結之陳述則有證據能力等旨（見原判決第9頁第9行以下至第13頁第3行）。惟：㈠、原判決理由所引據證人樓基中於調查局關於「鄭義雄有提到請我（樓基中）幫忙，每個工程案會贊助我10萬元研究費」、「鄭義雄告訴我，林銳敏有擔任前述高雄市政府水利局辦理4個標案其中2案的評選委員，鄭義雄要我連絡林銳敏」、「（樓基中）有口頭拜託林銳敏多支持式新公司，並轉答鄭義雄拜託我幫忙會贊助研究費，會再分配給他（林銳敏）」、「有於林銳敏住家樓下將裝有現金金色紅包之紙袋交付給林銳敏」、「鄭義雄轉交給我一個牛皮紙袋，並拜託我去處理林銳敏的部分，內裝有現金20萬元」、「鄭義雄告訴我每1案10萬元由我、吳銘圳、林銳敏朋分」等等證言（見原判決第19頁第2行以下、第21頁第17以下、第31頁第21行以下至次頁第
18行、第56頁第8行以下至次頁第7行），如果無訛，依所證情節，係屬所指鄭義雄如何透過吳銘圳與樓基中聯絡，經樓基中與被告聯繫接洽、之後如何分配賄賂等涉及被告是否成立收受賄賂犯行之重要事項，原判決並執為被告論罪之部分證據。惟依據卷附偵查筆錄之記載，樓基中於101年8月17日經檢察官偵訊時所陳與其前開於調查局供陳內容大致相同（見第23882號偵查卷㈡第154頁至第157頁背面），倘樓基中偵訊時所陳屬實，則2者之證據價值即難謂無替代性。則樓基中上揭於調查局之審判外陳述即不能認已具有「為證明犯罪事實存否所必要」之必要性要件。此與樓基中調查局之陳述，得否作為被告犯罪之證據攸關，原判決未詳加審酌釐清，悉依樓基中調查局之陳述為論罪之依據，自有調查未盡及判決理由矛盾之違誤。又㈡、原判決理由內復有併援引樓基中其他於偵訊時、吳銘圳於第一審審判時與調查局供述相符之證詞為被告論罪之依據（見原判決第42頁倒數第7行以下至次頁第2行、第62頁第4行以下至次第23行），該部分調查局之陳述亦欠缺必要性之要件，與上開傳聞例外之規定不合，其論斷亦有矛盾。
三、上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決既已認定及敘明被告係貪污治罪條例所稱之「公務員」，且係犯同條例之貪污罪，然其主文欄第
2項載以所犯前揭罪名，對於被告為「公務員」之犯罪主體身分，未加記載，更審後如仍認犯罪，允宜注意及之，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
最高法院刑事第五庭中華民國108年1月17日
審判長法官陳宗鎮
法官陳世雄法官何菁莪法官張智雄法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年1月21日