裁判字號：最高法院109年台抗字第473號刑事裁定
裁判日期：民國109年03月25日
裁判案由：貪污等罪聲明異議
最高法院刑事裁定109年度台抗字第473號抗告人 吳銘圳 上列抗告人因貪污等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年1月16日駁回其聲明異議之裁定（108年度聲字第1406號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所謂檢察官執行之指揮不當，係指就執行之指揮違法及執行方法不當等情形而言。
二、又裁判確定前羈押之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日，刑法第37條之2第1項前段定有明文。惟所謂裁判確定前羈押之日數，係指因「本案」所受羈押之日數而言，若因「他案」而受羈押，即不得移抵本案之刑罰。倘受刑人有刑事訴訟法第7條第1款及第4款之犯數罪或犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪，而於同一案件中接受偵查及審判，若於偵、審中僅以其中一罪名羈押，因係利用同一程序同時偵、審另罪，為受刑人利益計，在此所謂本案之羈押，應認為包括該另罪在內，其羈押日數可折抵另罪之刑期。蓋同一偵查或審理之羈押，現行刑法已刪除連續犯、牽連犯，實務上已無法避免數罪同一偵、審程序，其羈押亦難明確區分究係因何一罪名被羈押，為保護受刑人之利益及避免同一偵、審程序各罪分別確定之情形，應認就同一偵、審程序中之羈押期日，均可折抵。相反地，若受刑人所犯數罪並非利用同一程序而為偵查或審理者，此時因他案而受羈押，即不得折抵本案之刑罰。再數罪併罰之數刑罰有已執行完畢部分，嗣後與他罪合併定應執行刑者，僅係確定後，由檢察官換發執行指揮書時，就其先前已執行之有期徒刑或拘役部分如何扣除，然不能將已執行完畢部分重啟，並將此部分所受羈押折抵尚未執行完畢他罪之有期徒刑或拘役。
三、本件原裁定以：㈠、抗告人吳銘圳因犯貪污治罪條例之交付賄賂2罪，經原審法院以104年度上訴字第907號判決分別判處有期徒刑4月、2月，並應執行有期徒刑5月（得易科罰金），於民國105年2月18日確定（下稱第一案）；又其另犯刑法第132條第1項或第3項之洩漏國防以外之秘密等
9罪，亦經原審法院以105年度矚上訴字第1號、105年度上訴字第141號案判處應執行有期徒刑1年10月（均得易科罰金），於105年3月11日確定（下稱第二案）等情，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。上開2案件並無不得易科罰金刑之宣告，自無抗告人所稱檢察官應預留2月（實則為62日）羈押折抵可能被判不得易科罰金之有期徒刑情事。㈡、經調閱臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）105年度執字第4209號案，抗告人就上開第一案應執行有期徒刑5月部分，於105年4月25日以言詞向高雄地檢署檢察官聲請准予易服社會勞動，經檢察官准許，並以抗告人因此案遭羈押62日（自101年8月1日至同年10月1日），乃一併予以折抵，而於105年10月14日易服社會勞動執行完畢等節，有高雄地檢署101年度偵字第22557號案卷宗封面、檢察官羈押聲請書、101年8月1日檢察官訊問筆錄、105年4月25日執行筆錄、抗告人出具之105年4月25日參加社會勞動勤前說明會切結書、高雄地檢署檢察官105年執崔字第4209號易服社會勞動指揮書、臺灣橋頭地方檢察署觀護人辦理易服社會勞動結案報告書在卷可憑。又經調閱高雄地檢署106年度執字第8546號案卷，抗告人就前揭第二案應執行有期徒刑1年10月部分，於106年10月13日具狀向高雄地檢署檢察官聲請易科罰金准予分8期繳納，經檢察官同意後，於107年5月24日全數繳納完畢等節，亦有聲請易科罰金分期繳納狀、高雄地檢署檢察官106年執字第8546號執行命令、第8期繳納易科罰金單據在卷可憑。㈢、抗告人又因犯貪污治罪條例之期約賄賂罪，經原審法院以107年度上更一字第2號判決判處有期徒刑3年8月，嗣經本院於107年12月12日以107年度台上字第4267號判決從程序上駁回其上訴確定（下稱第三案），有上開案件判決書在卷可憑，顯見第三案確定時，抗告人因上開第一案所應執行有期徒刑5月而遭羈押62日，早經高雄地檢署以105年度執字第4209號案件於105年10月14日折抵易服社會勞動執行完畢，抗告人自無從主張遭羈押之62日應改折抵第三案之不得易科罰金之刑期，並以保釋金新臺幣6萬元折抵上開第一案之刑期。綜上，抗告人指摘檢察官執行處分未依正當程序、理由不備、執行指揮不當云云，均屬無據，核無理由，予以裁定駁回。經核原裁定尚無違誤。
四、抗告意旨略以：抗告人係因涉犯共同違背職務收受賄賂罪嫌（即第二案）而遭羈押62日，與交付賄賂罪（即第一案），雖經同一偵查程序（即均經高雄地檢署101年度偵字第2255
7號偵查），惟僅於偵查期間曾併為訊問，其後則分案起訴，故性質上仍為實質上數罪，屬數案件，是若以其中一罪作為本案予以羈押者，除與他罪合併定應執行刑外，其羈押日數僅可折抵該罪（即第二案）之刑期，不得折抵另罪（即第一案）刑期。是檢察官就抗告人所犯第一案所處有期徒刑5月部分，以第二案羈押62日予以折抵，已有疑義，該羈押日數應折抵第二案所處有期徒刑1年10月之刑期，或俟抗告人所犯上開第一至三案各罪合併定應執行有期徒刑6年8月（即原審法院108年度聲字第662號刑事裁定）後之刑期。是就第一案所定應執行有期徒刑5月部分，檢察官應重啟讓抗告人以全部易科罰金之方式執行，而之前違誤抵扣之羈押62日部分，則可折抵有期徒刑2個月，並於抗告人以易服社會勞動補服期滿後，另換發尚未執行之有期徒刑3年2月之執行命令，始為有利於抗告人之適法裁量，原裁定駁回抗告人之聲明異議，顯然違法。
五、惟如前述，本件抗告人所犯第一案及第二案因歷經同一偵查程序（即前述高雄地檢署101年度偵字第22557號案件），縱僅於偵查期間曾併為訊問，其後分案起訴及審判，則抗告人於第二案所為之羈押仍不失為「本案之羈押」，故高雄地檢署檢察官依臺灣高等檢察署編印之「刑罰執行手冊」向對於數罪併罰案件之其中利用同一偵、審程序羈押日數均可折抵各罪之有利於受刑人方式，以105年度執崔字第4209號易服社會勞動指揮書載明「羈押自101年8月1日至101年10月1日止，計羈押62日」折抵上開第一案之刑期，揆諸前揭說明，並無違誤。況上開第一案、第二案早已於與第三案於
108年5月16日原審法院以108年度聲字第662號裁定定應執行有期徒刑6年8月前之105年10月14日及107年5月24日分別執行完畢，僅生檢察官於換發執行指揮書時，就先前已執行第一案、第二案部分如何扣除刑期，而不能將已折抵之羈押日期重啟再折抵應執行刑。其抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國109年3月25日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林立華
法官林瑞斌法官楊真明法官李麗珠法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年3月27日