最高法院107年度台上字第4810號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第4810號刑事判決

裁判日期：民國108年01月17日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決107年度台上字第4810號上訴人 朱文彬 選任辯護人 陳俊隆 律師上訴人 朱文宏 選任辯護人 江政俊 律師上訴人 李曾麟軒 選任辯護人 張運弘 律師上訴人 曾翔旺 （原名 曾傳旺 ）選任辯護人 陳明欽 律師
盧德聲 律師上訴人 王祥憶 （原名 簡勝宇 ）
賴文煒 上二人共同選任辯護人 李典穎 律師上訴人 邱伊彤 （原名 邱昱君 ）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年6月21日第二審判決（105年度原上訴字第
7號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署103年度偵字第6624、66
25、6626、6627、6628、6629、6630、6631、7900、8569號，追加起訴案號：同署103年度偵緝字第383、384、397、417號，103年度偵字第10060、10417、10528號，104年度偵字第3702、3722號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表壹之七之㈠所示朱文彬及朱文宏販賣第三級毒品有罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷發回（即原判決附表壹之七之㈠編號1至7所載朱文彬販賣第三級毒品共7罪及同附表編號2、4、6、7所載朱文宏販賣第三級毒品共4罪）部分：
一、本件原判決認定上訴人朱文彬及朱文宏均為成年人，朱文彬有其附表壹之七之㈠編號1至7所載與少年何Ｏ宗（民國00年0月生，名字詳卷，由臺灣新竹地方法院少年法庭審理）共同販賣第三級毒品愷他命共7次，朱文宏有同附表編號2、4、6、7所載與少年何Ｏ宗共同販賣第三級毒品愷他命共4次之犯行，因而撤銷第一審關於朱文彬及朱文宏上開部分之科刑判決，改判仍論朱文彬以成年人與少年共同販賣第三級毒品共7罪，以及論朱文宏以成年人與少年共同販賣第三級毒品共4罪，每罪均依兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，分別處如同上附表編號所示之刑暨宣告相關之沒收及追徵，固非無見。
二、惟按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪之人，或其犯罪被害者之年齡（未滿18歲），作為加重刑罰之要件，雖不以該行為人明知其年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪之人，或其犯罪之對象（即被害人），係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之；有罪判決書依上開規定加重其刑者，對於此項刑罰加重事由，自應詳加認定載明並說明所憑之依據，始為適法。原判決認定朱文彬及朱文宏均為成年人，並說明其等與少年何Ｏ宗共同販賣第三級毒品，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑云云（見原判決第17頁倒數第7行至第18頁第3行）。惟朱文彬及朱文宏於原審行準備程序及審理時均否認其等於案發當時知悉何Ｏ宗為未滿18歲之少年；朱文彬辯稱案發當時何Ｏ宗係騎機車或駕駛自用小客車送毒品予購買者，而年滿18歲之人方能考領汽、機車駕駛執照，故伊主觀上不知其未滿18歲等語。朱文宏則辯稱伊參與本件販賣毒品犯罪，僅負責接聽電話，未曾與任何「車手」（指出面交付毒品與購毒者之人，下同）碰面，無從知悉何Ｏ宗係未滿18歲之人等語（見原審卷二第21、22頁、卷三第261、262、266、311頁、卷四第766頁、卷五第535、547頁）。則朱文彬於本件案發當時是否明知何Ｏ宗為未滿18歲之少年，而有與之共同實行犯罪之確定故意？或其是否已預見何Ｏ宗為未滿18歲之少年，仍不違背其本意，而有與之共同實行犯罪之不確定故意？即有詳加調查認定並說明其憑以認定依據之必要。原審並未就此詳加調查認定，及於理由內加以論述說明，遽依上述規定加重朱文彬之刑，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。至於朱文宏部分，原判決雖於其附表陸關於「對朱文彬等人上訴意旨不採之理由」第四點內說明：「朱文宏與少年何Ｏ宗合作期間非短（自102年12月30日起至103年2月22日），是朱文宏對少年何Ｏ宗之年齡當可預見，自有與少年何Ｏ宗共同犯罪之不確定故意」云云（見原判決第221頁倒數第8至
5行）。惟朱文宏與少年何Ｏ宗雖均屬本件販毒集團成員，彼此分工合作販賣毒品期間非短，然朱文宏辯稱其僅負責接聽電話，並未曾與任何「車手」碰面，而少年何Ｏ宗則係該集團擔任「車手」之人，若朱文宏上揭所辯可信，則其是否知悉或得以預見少年何Ｏ宗係未滿18歲之少年，即非無研求餘地。究竟朱文宏與少年何Ｏ宗分別在該販毒集團所分擔實行之犯罪內容為何？依其等分擔實行犯罪內容之性質，其2人有無須要碰面會同進行？朱文宏於犯罪期間實際上曾否與少年何Ｏ宗碰面？若否，則其如何能知悉或預見少年何Ｏ宗係未滿18歲之人？又其2人若曾碰面，依少年何Ｏ宗於案發當時之外貌，一般人能否明顯判斷其係未滿18歲之少年？以上疑點與朱文宏所辯其不知亦未預見少年何Ｏ宗係未滿18歲之人一節是否可信，暨其應否依前揭規定加重其刑攸關，自有加以調查釐清明白之必要。原審對上述疑點並未詳加調查審究明白，僅以朱文宏與少年何Ｏ宗合作期間非短，遽行推論朱文宏可預見少年何Ｏ宗之年齡，而依上開規定加重其刑，依上述說明，亦有調查未盡及理由欠備之違誤。朱文彬及朱文宏上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，且原判決上開違誤影響於其等有無加重刑罰事實之認定及法律之適用，本院無可據以為裁判，應認原判決關於朱文彬及朱文宏上開部分有撤銷發回更審之原因。
乙、上訴駁回部分：
壹、原判決關於朱文彬及朱文宏其餘有罪，暨李曾麟軒、曾翔旺、賴文煒有罪部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人朱文彬有如其事實欄一之㈠所載與姓名不詳綽號「 小陳 」之成年男子共同偽造「陳彥鳴」名義簽署房屋租賃契約書並持以行使之犯行，及其事實欄一之㈡即其附表壹之一至六、八至十二所載共同販賣第三級毒品共357次之犯行，朱文宏有如同附表壹之一至四、六、八至十二所載共同販賣第三級毒品共195次之犯行，李曾麟軒有如原判決附表壹之二、三、四、六、十一及十二所載共同販賣第三級毒品共17次之犯行，曾翔旺有如原判決附表壹之三、四、六、八及十二所載共同販賣第三級毒品共13次之犯行，賴文煒有如原判決附表壹之一、三、五、七至十、十二所載共同販賣第三級毒品共114次之犯行，因而撤銷第一審關於朱文彬、朱文宏、李曾麟軒、曾翔旺及賴文煒上開共同販賣第三級毒品之科刑判決，就其事實欄一之㈡即其附表壹之一至十二所載販賣第三級毒品部分，改判仍依104年
2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定，論朱文彬以共同販賣第三級毒品共357罪（均累犯），論朱文宏以共同販賣第三級毒品共195罪；論李曾麟軒以共同販賣第三級毒品共17罪；論曾翔旺以共同販賣第三級毒品共13罪，及論賴文煒以共同販賣第三級毒品共114罪（均累犯）。
其中朱文彬及賴文煒部分，每罪均依刑法累犯之規定加重其刑，再就賴文煒所犯如原判決附表壹之七所示4罪部分，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段關於成年人與少年共同實施犯罪加重其刑之規定遞加重其刑後，另就朱文彬、朱文宏、李曾麟軒、曾翔旺及賴文煒（下或稱朱文彬等5人）所犯上開各罪，均依毒品危害防制條例第17條第
2項之規定減輕其刑後，分別處如其附表壹之一至十二「宣告刑」欄所示之刑，並均諭知如同附表「沒收」欄所示相關之沒收及追徵（原判決主文欄關於朱文彬等5人各犯如其附表壹之一至十二之㈠部分所示之罪，記載「各處如『附表壹』（之）一至十二（之㈠）所示之刑」，其中「所示之刑」之後漏載「暨諭知相關之沒收及追徵」11個字，惟其於原判決附表壹之一至十二之㈠「沒收」欄內已就沒收及追徵部分詳加認定記載明白，並於理由內加以論述說明，上開文字之顯然漏載尚不影響本件判決之結果）。另就其事實欄一之㈠所載行使偽造私文書部分，仍維持第一審論朱文彬以共同行使偽造私文書罪，處有期徒刑8月，並諭知相關沒收之判決，而駁回朱文彬在第二審關於行使偽造私文書部分之上訴。復就李曾麟軒、曾翔旺及賴文煒所犯前揭各罪所處之徒刑，合併定其等應執行之刑，其中李曾麟軒（共17罪）應執行有期徒刑3年2月，曾翔旺（共13罪）應執行有期徒刑3年，賴文煒（共114罪）應執行有期徒刑5年2月，已詳述其所憑證據及認定之理由，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人朱文彬等5人上訴要旨：
㈠、朱文彬上訴意旨略以：⑴、伊已向警方供出毒品來源之追查方式，警方亦提供口卡供伊指認，伊並帶警方前往毒品上手處所進行追查，警方應可查出伊之毒品來源者之犯行，嗣因警方貽誤情資以致無法查獲伊之毒品來源之人，然伊所為仍應有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，原審未依該規定減免其刑，顯屬不當。⑵、伊雖犯本件販賣第三級毒品罪，然所交易者均非鉅量之毒品，對社會危害應較輕微，況伊犯後坦承犯行，已知悔悟，相較大宗走私或利用幫派組織販毒者而言，伊犯罪情狀實堪憫恕，符合刑法第59條所規定得酌減其刑之事由，乃原審未審酌上情，並依上開規定予以酌減及從輕量刑，亦有未洽云云。
㈡、朱文宏上訴意旨略以：⑴、伊所為如原判決附表壹之三編號
6及其附表壹之十二編號157所示販賣愷他命共2次之犯行，依卷附電話通訊監察錄音譯文內容，均僅有購毒者之來電，並無「車手」業已抵達交易地點之譯文，足見上開2次毒品交易並未成功，原判決就伊上開2次犯行，均論以販賣第三級毒品既遂罪，顯有違誤。又原判決依卷附如其附表壹所示通訊監察錄音譯文，認定伊有如其附表壹之三編號19、26，附表壹之四編號9、10、20，及附表壹之八編號7、8、
18、23及38所載共同販賣第三級毒品共10次之犯行，然依勘驗結果，卷附通訊監聽光碟均無上開通訊監察錄音所載譯文內容，原判決依據上述通訊監察錄音譯文認定伊有上開犯行，自有未洽。⑵、伊雖參與本件販賣第三級毒品共195次之犯行，然伊僅單純接聽購毒者之來電，及以電話與「車手」聯繫，並未實際參與交付毒品及收取價金之販賣毒品犯罪構成要件行為，伊犯罪情節輕微，且犯後坦承犯行，知所悔悟，本件犯罪係因家中經濟狀況不佳，一時失慮而為本件犯行，故伊犯罪情狀實堪憫恕，原審未適用刑法第59條之規定酌減其刑，亦有不當云云。
㈢、李曾麟軒上訴意旨略以：⑴、原審依卷附103年6月1日電話通訊監察錄音譯文，認定伊有如原判決附表壹之二編號2所載於103年3月1日共同販賣愷他命予 陳淑雯 之犯行，其採證認事，殊有未洽。又伊雖以日薪新臺幣（下同）800元，受朱文彬僱用而擔任本件「倉庫管理員」（指在朱文彬所承租新竹市○○路○○○號4樓第2室之套房，負責管理朱文彬藏放之毒品愷他命及將愷他命交予各該「車手」之人，下同），然迄今未曾領到任何報酬，故伊並無犯罪所得，原判決認為伊有犯罪所得而予以宣告沒收及追徵，同有違誤。⑵、伊受僱於朱文彬擔任「倉庫管理員」，獲利甚微，犯罪情節與大盤毒梟或中盤毒販有別，對社會危害尚屬輕微。而伊係因年輕識淺，一時失慮為本件犯行，且犯後已坦承犯行，知所悔悟，故就本件犯罪情狀而言，伊確有情堪憫恕而應適用刑法第59條規定酌減其刑之情形，此與伊是否獲得其他減刑恩典無關。原判決未審酌上情，僅以伊所犯販賣第三級毒品各罪，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，而未再依刑法第59條規定酌減其刑及諭知緩刑，亦有不當云云。
㈣、曾翔旺上訴意旨略以：⑴、伊於103年4月6日、13日、20日及27日等4日，每日雖各有1次將愷他命交予「車手」之行為，然伊不曾與購毒者聯繫或碰面，伊前開4次交付愷他命予「車手」之行為，均非屬販賣第三級毒品之犯罪構成要件行為，故伊所為應僅成立4次販賣第三級毒品之幫助犯。
原判決未予詳查，認伊就各該「車手」各次取得毒品後所為販賣愷他命共13次之行為，均應論以販賣第三級毒品共13罪之共同正犯，顯有不當。⑵、原審量刑時未具體審酌刑法第57條所列各款事項，亦未考量伊犯後已坦承犯行，知所悔悟，且父母離異後，伊自15歲起即在腳踏車店正常工作長達10餘年，以及審酌伊並非朱文彬所組販毒集團成員之一，亦未擔任「倉庫管理員」，係單純基於人情關係，偶發性協助友人 廖崇凱 將毒品愷他命交予「車手」而為本件犯行之情形，竟仍量處伊較販賣愷他命多達百餘次之同案被告 邢宜庭 之科刑為重之刑，亦有未洽云云。
㈤、賴文煒上訴意旨略以：⑴、原判決就伊所犯如其附表壹之七編號1至4所載販賣第三級毒品罪部分，均依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，惟並未說明伊對與少年何Ｏ宗共同實行犯罪一事，主觀上是否明知或具有不確定故意，遽予論處伊成年人與少年共同販賣第三級毒品之罪名，並依上揭規定加重其刑，顯有不當。⑵、伊因經濟拮据，一時失慮而為本件犯行，然並非本件販賣第三級毒品之主導者，且犯後已坦承犯行，知所悔悟，目前有正當工作，家中尚有妻子、罹病之岳母及兩名未成年子女，亟需伊負擔家庭經濟重擔，故伊犯罪情狀實堪憫恕，原審未適用刑法第59條之規定酌減其刑，亦有未洽云云。
三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由，所量之刑復未逾越法定刑範圍，亦無違反罪刑相當、比例及公平原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
㈠、毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供本件毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員得因而對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人及其犯行者，始足該當。朱文彬於原審雖主張其已供出毒品來源，請求依法減免其刑云云。然原判決對此已詳加調查，並於理由內說明：朱文彬所提供之資訊不足，無法查證其所指毒品來源即上手之身分，亦未查獲其所指毒品來源之具體事證，有臺灣新竹地方檢察署函在卷可按。是朱文彬就本件共同販賣第三級毒品之犯行，均無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用等旨綦詳（見原判決第17頁第2至15行）。核其此部分之論斷，於法尚無違誤。朱文彬上訴意旨就原判決上開明確論斷說明之事項，仍憑己見，泛言指摘原判決未依上開規定減免其刑為不當云云，依上開說明，顯屬誤解，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、原判決就其憑何認定曾翔旺於其附表壹之十三所示時間，因受廖崇凱委託，將毒品愷他命交付予「車手」，再由該「車手」分別於上開附表所載時間、地點，將愷他命販賣交付予購毒者及收取價金之分工方式，與該附表「共同正犯」欄所示之人間，就上開附表所載共同販賣第三級毒品共13次之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔而成立共同正犯，已說明曾翔旺係基於共同販賣愷他命之犯意，於103年4月6日、13日、20日及27日分別將愷他命轉交予「車手」，亦知悉其轉交予「車手」之毒品，係供該「車手」販賣予購毒者之用，自應就其轉交愷他命予「車手」後，各「車手」關於該次自曾翔旺處取得愷他命後，如其附表壹之十三所載歷次販賣愷他命共13次之全部結果共同負責，而為共同正犯等情綦詳（見原判決第7頁第1至6行、第13頁倒數第10行至第14頁第14行）。核其論斷，於法尚屬無違。曾翔旺上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，徒憑己見，主張其所為僅屬販賣第三級毒品之幫助犯，且僅有4次之犯行，而指摘原判決論其以共同販賣第三級毒品共13罪為不當云云，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢、賴文煒於原審行準備程序及審理時，關於第一審判決就其與少年何Ｏ宗共同販賣第三級毒品共4次之犯行，認定均有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重刑罰規定之適用一節，均未提出任何爭執或辯解，僅請求依刑法第59條之規定酌減其刑，且於共同被告朱文彬及朱文宏當庭否認渠等知悉何Ｏ宗係未滿18歲之少年時，仍未主張其有不知或未能預見何Ｏ宗係未滿18歲少年之情形，佐以賴文煒於警詢時供稱：伊工作性質係每日前往朱文彬在新竹市○○路○○○號4樓第2室即毒品倉庫內，將毒品帶出來交予「車手」販賣，「車手」下班時再將販賣毒品所得交予伊，伊再將販毒之價金拿回毒品倉庫內存放等語（見偵緝383號卷第23頁反面）。及於偵查中仍供稱：伊認識何Ｏ宗，知道何Ｏ宗有販賣毒品，伊是擔任「倉庫管理員」，負責運送（指交付）毒品給「車手」等語（見偵緝383號卷第31頁）以觀，可知賴文煒於102年12月間至103年1月間即擔任「倉庫管理員」期間，每日負責將其自毒品倉庫內取出已分裝完畢之愷他命當面交付予「車手」，並於「車手」下班後，再向「車手」取回販賣毒品所得之價金，顯見賴文煒於本件犯罪期間確有與「車手」何Ｏ宗多次碰面之情形，則其對於何Ｏ宗於案發當時為未滿18歲之少年乙節，應非不能預見，此與賴文煒於原審審理時，對於第一審認定其有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用一節，均未加以否認，亦不曾辯解之情形相符。從而，原判決以賴文煒於本件案發當時既係年滿20歲之成年人，則其與當時尚未滿18歲之少年何Ｏ宗共同販賣第三級毒品之4次犯行，均有上開加重刑罰規定之適用，已於理由內論述甚詳，經核於法尚無違誤。賴文煒上訴意旨，無非係就其在事實審所不爭執關於加重刑罰之事由，而於法律審之本院始漫為爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。
㈣、原判決依憑朱文宏於偵查中及第一審審理時之自白，及朱文宏就卷附通訊監察錄音光碟自行勘驗後，於原審審理時所為之自白，以及原判決附表壹之一至四、六、八至十二所載相關共同正犯之陳述，暨同附表所載購毒者之證詞，佐以卷附電話通訊監察錄音譯文等證據資料，認定朱文宏之自白與事實相符，而據以認定朱文宏有如原判決附表壹之一至四、六、八至十二所載共同販賣第三級毒品既遂共195次之犯行，已於理由內論述綦詳，核其此部分之論斷，與證據法則無違。又原判決並未認定朱文宏有其附表壹之十二編號157所示之犯行。且本件縱除去原判決附表壹之三、㈡編號19、26，附表壹之四、㈡編號9、10、20，及附表壹之八、㈡編號7、8、18、23及38所載通訊監察錄音譯文等證據，原審依朱文宏之自白，以及上開附表所載共同正犯與購毒者之證詞等證據資料，亦足資認定朱文宏有如其判決附表壹之三編號19、26，附表壹之四編號9、10、20，及附表壹之八編號7、
8、18、23及38所載共同販賣第三級毒品共10次之犯罪事實，朱文宏此部分上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執此無關判決結果之問題指摘原判決不當，同非適法之第三審上訴理由。
㈤、本件原判決認定李曾麟軒有如其附表壹之二編號2所載與朱文彬、朱文宏共同販賣愷他命予陳淑雯1次之犯行，已說明係依憑李曾麟軒於警詢、偵查、第一審及原審審理時所為之自白，以及證人陳淑雯所為不利於李曾麟軒之指證，並參酌卷附103年6月1日23時44分39秒之電話通訊監察錄音譯文等證據資料，認定李曾麟軒有上開販賣第三級毒品之犯行等旨綦詳，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，且與經驗及論理法則無違。至於李曾麟軒上開犯行之交易毒品時間，檢察官起訴書所記載之犯罪時間及地點為103年6月
1日23時44分在新竹市○○路○段○○○號維瓦第出租套房樓下，交易對象為陳淑雯，交易標的及價格為第三級毒品愷他命1包（重量不詳），價格1,200元（見原審卷一第39頁），第一審判決認定李曾麟軒此部分犯行之犯罪時間、地點、交易對象、內容及金額，亦均同起訴書所載（見原審卷一第
297至298頁）。且原審審理時亦係就起訴書及第一審判決所載李曾麟軒於103年6月1日23時44分39秒在新竹市○○路○段○○○號維瓦第出租套房樓下以1,200元價格販賣愷他命予陳淑雯1次之犯行調查相關證據，並就上開被訴犯罪事實訊問李曾麟軒（見原審卷五第535頁），足見原審仍係就起訴書及第一審判決認定之上開犯罪事實進行審理。原判決附表壹之二編號2「交易時間及地點」欄，雖將犯罪時間記載為「103年3月1日23時44分」，惟關於犯罪地點、交易對象、內容、金額、彼此相互聯絡所使用之行動電話門號，以及佐證之卷附通訊監察譯文，均為103年6月1日李曾麟軒販賣愷他命予陳淑雯之相關事證，足徵原判決附表壹之二編號2關於交易時間及地點一欄所載「103年3月1日23時44分」，應係「103年6月1日23時44分」之誤載，而此項明顯文字誤載，尚不影響原判決就此部分犯罪事實同一性之認定，自與原判決違法之情形有別，而不構成撤銷之原因。又原判決依憑證人即共同被告朱文彬於偵查中證稱：其以平均日薪700元或800元之代價，自103年5月1日起至同年
6月10日止僱用李曾麟軒擔任「倉庫管理員」等語，以及另證稱：其1個月支付李曾麟軒25,000元等語，佐以李曾麟軒亦坦承於上開期間以日薪800元受朱文彬僱用擔任「倉庫管理員」等情以觀，依有利於李曾麟軒之計算方法，以日薪70
0元計算其於上開合計41日之犯罪所得共28,700元，並就上開未扣案之李曾麟軒犯罪所得諭知沒收及追徵，依上述說明，尚難遽指為違法。李曾麟軒上訴意旨置原判決明確之論斷說明於不顧，徒憑己意，主張其並無犯罪所得，而指摘原判決採證認事及對其犯罪所得諭知沒收及追徵不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。
㈥、本件朱文彬所犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，其法定本刑為5年以下有期徒刑。又朱文彬等5人所犯之販賣第三級毒品罪，依104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定，其法定本刑為5年以上有期徒刑；得併科7百萬元以下罰金。原判決就朱文彬所犯行使偽造私文書罪，及朱文彬等5人所犯販賣第三級毒品罪（朱文彬及賴文煒均依累犯規定加重其刑，賴文煒再就其與少年何Ｏ宗共同販賣第三級毒品共4罪部分，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定遞加其刑後，朱文彬等
5人均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑），依刑法第57條之規定，以朱文彬等5人之責任為基礎，審酌販賣第三級毒品，除嚴重危害國民健康，並有危及社會安全之虞，及朱文彬等5人犯罪之動機、手段、販賣毒品數量、對象、所得數額，兼衡其等智識程度、家庭生活狀況，以及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，復參酌同案被告邢宜庭係因其母親罹患重病致生活完全無法自理，長期仰賴邢宜庭照顧，並無其他家庭成員支持，邢宜庭因賴其配偶賴文煒提供其精神及經濟上之支援，基於夫妻關係而參與本件販賣愷他命之犯行等特殊原因及環境之情況（原判決因而對邢宜庭諭知緩刑5年），分別維持第一審就朱文彬行使偽造私文書部分，處有期徒刑8月，及量處如原判決附表壹之一至十二「宣告刑」欄所示之徒刑，復就李曾麟軒、曾翔旺及賴文煒所犯前揭各罪所處之徒刑，合併定其等應執行之刑，其中李曾麟軒（共17罪）應執行有期徒刑3年2月，曾翔旺（共13罪）應執行有期徒刑3年，賴文煒（共114罪）應執行有期徒刑5年2月，核其各罪所處之刑暨所定之應執行刑均未逾越法律限制範圍（即法律之外部性界限），亦無違反公平、比例及罪刑相當原則等裁量權濫用（即法律之內部性界限）之情形，於法並無不合。另刑法第59條所規定酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀顯可憫恕，認科以最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原判決已說明審酌朱文彬等5人所為販賣第三級毒品之犯罪情狀，並無何特殊之原因與環境致客觀上足以引起一般人之同情，且朱文彬等5人上開販賣第三級毒品犯行，均有法定減輕其刑規定之適用，認朱文彬等5人之犯罪情狀，在客觀上尚無顯可憫恕，如科以減刑後最低度刑猶嫌過重之情形，因認朱文彬等5人所為與上揭酌減其刑規定之要件不合，而未依上開規定酌量減輕其刑等旨綦詳（見原判決第18頁第6行至第19頁第5行），核其所為之上開論斷，於法亦無違誤。
朱文彬等5人之上訴意旨任憑己意，漫指原判決未依上開規定酌減其刑為不當云云，依上述說明，顯屬誤會，亦非適法之第三審上訴理由。又原判決關於上開朱文彬販賣第三級毒品共357罪、朱文宏販賣第三級毒品共195罪、李曾麟軒販賣第三級毒品共17罪、曾翔旺販賣第三級毒品共13罪及賴文煒販賣第三級毒品共114罪，於其主文欄第3項雖諭知「各處如『附表壹』一至十二所示之刑」，其中「所示之刑」後漏載「暨諭知相關之沒收及追徵」，且就朱文彬等5人上開各罪之沒收及追徵，縱於主文欄第7項另諭知沒收（及追徵）各如「附表柒」所示，然就朱文彬上開357罪之犯罪所得即已於原判決附表壹之一至十二所示各罪之罪刑項下諭知沒收之扣案犯罪所得部分，並未一併列入其附表柒編號一所載之諭知沒收及追徵範圍內，惟其於附表壹之一至十二「沒收」欄內既已就沒收及追徵部分詳加認定記載明白，並於理由內論述說明（見原判決第22頁第10行至第27頁倒數第2行），上開文字之顯然漏載尚不影響本件判決之結果，附此敘明。
㈦、綜上，朱文彬等5人上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，以及原審採證認事量刑職權之適法行使，漫為爭辯，暨其他不影響判決結果之枝節性問題，任意爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等關於上開朱文彬行使偽造私文書及共同販賣第三級毒品共357罪，朱文宏共同販賣第三級毒品共
195罪，李曾麟軒共同販賣第三級毒品共17罪，曾翔旺共同販賣第三級毒品共13罪，及賴文煒共同販賣第三級毒品共11
4罪部分之上訴，均為違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、王祥憶上訴部分：按上訴期間為10日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第349條前段定有明文。本件上訴人王祥憶因違反毒品危害防制條例等罪案件，經原審判決後，該判決正本於107年7月20日雖誤送往桃園市○○區○○街○○○巷○○○弄○○號，而未送達於王祥憶位於桃園市○○區○○街○○○巷○○○弄○○號之住所，且因未獲會晤王祥憶本人，而將該判決正本寄存於上開地址所屬轄區警察機關即桃園市政府警察局蘆竹分局大竹派出所（下稱大竹派出所）後，仍經王祥憶本人於107年7月31日親自前往大竹派出所領取上開判決正本，有送達證書及大竹派出所司法文書領取登記簿可按（見原審卷六第277、28
1頁）。是上開判決正本自王祥憶本人親自收受後已生送達之效力，該判決之上訴期間自王祥憶收受判決翌日即107年
8月1日起算（加計在途期間3日，共13日），至同年月13日屆滿（該期間之末日係星期一，並非例假日或國定休息日，亦無天然災害停止上班之情形）。王祥憶遲至同年月14日始具狀向臺灣高等法院提起本件第三審上訴，有其刑事聲明上訴狀可憑（見本院卷第275頁），顯已逾期，其上訴自非合法，應併予駁回。
參、邱伊彤上訴部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382條第1項、第
395條後段規定甚明。本件上訴人邱伊彤因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原審判決，於107年7月27日提起上訴，並未敘述理由（僅陳明另狀補提理由），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴均非合法，亦應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國108年1月17日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官林海祥法官李英勇法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年1月20日