裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第9號刑事判決
裁判日期：民國97年02月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第9號上訴人甲○○即被告
號現於臺灣臺南監獄上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易更二字第8號中華民國96年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第7069號、第7275號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於民國92年4月15日執行完畢；又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以93年度中簡字第1440號判決判處有期徒刑3月確定；再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第753號判決判處有期徒刑1年、5月，應執行有期徒刑1年4月，並由臺灣高等法院臺中分院以93年度上訴字第1208號判決駁回上訴確定，上開2罪行並經臺灣高等法院臺中分院裁定應執行有期徒刑1年6月確定，於94年11月15日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，復明知甲基安非他命經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列施用毒品行為：㈠於95年7月12日上午某時在高雄縣鳳山市○○路○○○巷○弄○號住處，以注射方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同月12日下午
3時許，為警依法實施採尿後送驗，發現呈甲基安非他命陽性反應。㈡於95年8月19日某時，在高雄縣鳳山市○○路○○○巷○弄○號住處，以注射方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同月19日中午12時30分許，在高雄縣鳳山市○○路○○○號前，因行跡可疑，為警上前實施臨檢盤查，當場查獲其持有第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.3公克），經採集尿液實施檢驗，呈甲基安非他命陽性反應。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部份本件被告甲○○所犯為死刑、無刑徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序審理。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實坦承不諱，且其為警查獲所採集之尿液檢體，經送檢驗結果，均呈安非他命類陽性反應，有長榮大學95年7月27日出具之確認報告暨列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表及台灣檢驗科技股份有限公司95年9月4日出具之報告編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告暨高雄縣政府警察局鳳山分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液編號對照表各1件在卷可稽（高縣鳳警刑移字第0950002071號卷第4、5頁、95年度毒偵字第7069號卷第82頁、高縣鳳警刑移字第0950001840號卷第12頁），並有甲基安非他命1包扣案可證，上開扣案之結晶體1包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院，以氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，亦有該院95年12月12日出具之報告編號9512-64號檢驗報告（驗餘淨重0.3公克）1份附卷可按，足見被告之自白核與事實相符；又被告有如事實欄所示之經觀察、勒戒及強制戒治期滿釋放之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於上開強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第二級毒品之事證明確，犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開施用第二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告有如事實欄所述之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，並審酌安非他命戕害身心，而被告前因施用毒品經送觀察、勒戒、強治戒治及刑罰之處分後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯未因前所受觀察勒戒處分而記取教訓，及被告犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑8月，又被告上開犯罪時間在96年4月24日以前，所犯為施用第二級毒品罪，合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第
2條第1項第3款、第7條規定各減其宣告刑2分之1為有期徒刑4月，並定其應執行刑為有期徒刑7月。扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.3公克），係違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨，以其另於95年7月18日上午6時許，在高雄縣鳳山市○○路○○○號5樓8室，施用第二級毒品甲基安非他命1次，經臺灣高雄地方法院檢察署95年毒偵字第5671號聲請簡易判決處刑，臺灣高雄地方法院於95年9月
7日，以95年度簡字第5248號判處有期徒刑6月，並於同年
9月29日確定在案，與本案係集合犯關係，本案應為該案確定判決效力所及，原審竟為實體判決，顯有未合，指摘原判決不當；惟按施用毒品行為，大多具有成癮性，故毒品危害防制條例之施用第一級或第二級毒品罪，依該條例之立法意旨，原即預定其有反覆施用第一級或第二級毒品之性質，固得認屬學理上所稱「集合犯」而為包括之一罪。然對依集合犯而論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張，其一罪範圍之認定，必須與於95年7月1日施行之刑法刪除第56條連續犯規定之立法旨趣（立法意旨認：實務上對連續犯之認定，過於寬鬆，常可連綿數年之久，不無鼓勵犯罪之嫌，使國家刑罰權之行使，發生不合理之現象）相契合，苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪（最高法院96年度台上字第2083號判決意旨參照）。經查被告雖於95年7月12日、95年7月18日、95年8月19日先後3次被查獲施用第二級毒品安非他命，而移送偵辦，殊難遽認其被查獲後仍心存有機會接續施用毒品之動機。詎其心存僥倖，另行起意施用第二級毒品安非他命而被查獲多次，主觀上不合出於一次決意，客觀上，實亦難認其係在「密切接近」之一定時間為之，故於刑法評價上，依社會健全觀念，要難認彼此具有「集合犯」之一罪性質，本件自非臺灣高雄地方法院於95年9月7日，以95年度簡字第5248號判處有期徒刑6月，並於同年9月29日之確定判決既判力範圍所及，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國97年2月19日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年2月19日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。