裁判字號：最高法院90年台上字第6223號刑事判決
裁判日期：民國90年10月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第六二二三號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年八月十八日第二審判決（八十八年度上訴字第二五四七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第七八一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定案外人 廖建鈜 為配合警員 蔡友銘 查緝毒品，並知上訴人甲○○曾施用毒品，可代為購買第一級毒品海洛因。乃於民國八十七年十月十二日凌晨先以電話連絡上訴人，而委託其代購海洛因。嗣於同日凌晨一時許，廖建鈜即偕同著便衣之蔡友銘駕車前往約定地點新竹市○○街、南大路口與上訴人會面。旋上訴人果到約定地點等候，而廖建鈜與蔡友銘隨後到場，廖建鈜當場將蔡友銘於途中提供之新台幣（下同）三千元交付上訴人，囑其代購海洛因，詎上訴人竟基於轉讓海洛因之犯意，自行騎機車至附近巷道內，以三千元向綽號「大胖」之男子購買海洛因一小包（毛重○‧四八公克）。上訴人購得海洛因後，返回原處，正欲將該包海洛因轉讓廖建鈜時，為另外在場埋伏之警員 葉國璋 等上前查獲，並扣得其持有之海洛因一小包等情。因而維持第一審論處上訴人轉讓第一級毒品未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、本件公訴人起訴上訴人違反毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品之事實，係指上訴人於八十七年十月十二日凌晨一時許，在新竹市○○街、南大路口，以三千元之代價向綽號「大胖仔」之人購入第一級（起訴書誤植第二級）毒品海洛因毛重○‧五公克，尚未及吸食即為警查獲等情。並未起訴上訴人於購入該毒品後轉讓廖建鈜未遂之事實，且單純持有第一級毒品罪，與轉讓第一級毒品罪構成要件不同，是否為起訴效力所及，原判決未詳予論述，理由仍嫌未備。㈡、毒品危害防制條例第八條第一項規定之轉讓毒品，係指毒品之無償移轉讓與，亦即買賣以外之轉讓而言。依原判決事實所載廖建鈜當場將三千元交付上訴人，而囑上訴人代為購買海洛因後，上訴人自行騎乘機車至附近巷道內，以三千元向綽號「大胖」男子購買海洛因一小包，再騎乘機車返回原處，正欲將其購得之海洛因交付廖建鈜時即為警查獲之情。則上訴人僅係以廖建鈜交付之三千元代為購買之海洛因一小包轉交廖建鈜而已，與無償移轉讓與之行為，似不相同，原判決竟仍論以轉讓第一級毒品未遂罪，其適用法則自屬可議。上訴意旨指摘原判決不當為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十月十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月十七日