裁判字號：臺灣臺北地方法院107年易更一字第6號刑事判決
裁判日期：民國107年12月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度易更一字第6號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告邱俊達上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第1858號、106年度毒偵字第1937號），判決後（106年度易字第644號），檢察官不服提起上訴，經臺灣高等法院以107年度上易字第322號撤銷原判決發回，本院判決如下：
主文邱俊達施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
扣案殘渣袋壹個、吸管壹支均沒收銷燬之。
事實
一、邱俊達基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年4月23日晚間8時前為警採尿前96小時內之某時許，在臺北市○○區○○路0段000巷00號住處內，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於同日15時許，在邱俊達上開住處持搜索票執行搜索，並當場扣得殘渣袋1個及吸管1支。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分
一、本案搜索逮捕之合法性被告邱俊達於本院稱：本件為檢察官違憲在先，開出不合法之搜索票，亦未給予拘票，也沒有告知拘提事由，有違反憲法第8條、第24條。本案係違法搜索，僅扣到1個殘渣袋、1支吸管，即將伊羈押一晚。逮捕通知書係伊本人簽，但伊不是現行犯，伊懷疑檢察官係以非法設定病毒軟體監聽，才會知悉被告有在家施用毒品云云（見本院106年度易字第644號卷，下稱易字卷，卷二第13至15頁背面、第26至28頁、107年度易更一字第6號卷，下稱易更卷，第55頁）。經查：
（一）臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）前為偵查綽號「妹妹」販賣毒品案，聲請本院核發通訊監察書。後以前開監察所得資料，認被告涉嫌違反毒品危害防制條例案件，聲請本院核發搜索票等情，有本院105年度聲監字第667號、105年度聲監續字第1104號、第1294號、第1471號、第1624號、第1792號、第1996號、第2153號、第2309號、106年度聲監續字第121號、第318號、第459號通訊監察書、臺北市政府警察局信義分局搜索票聲請書、本院106年度聲搜字第574號搜索票在卷可稽（見本院106年度聲搜字第574號卷，第1至2頁、第13至24頁、臺北地檢署106年度毒偵字第1937號卷，下稱偵卷，第4頁）。被告辯稱本件係檢察官違法以病毒軟體監聽，並違法搜索云云，均非有據。又警持前開搜索票於106年4月23日前往被告上址住處內搜索，扣得殘渣袋1個、吸管1支等情，亦有臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可稽（見偵卷第5至8頁）。是被告經合法搜索後，扣得前開物品，亦堪認定。
（二）按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，刑事訴訟法第88條定有明文。又按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為，有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文，上開規定，乃賦予偵查機關違反犯罪嫌疑人或被告之意思而採取尿液之權力。查，被告前經警持搜索票，於其住處搜索扣得殘渣袋、吸管等物，可認前開物品係在被告持有中，是員警依照被告持有與施用第二級毒品犯行密切相關之殘渣袋、吸管等物，足可疑被告犯施用毒品罪，即依前開刑事訴訟法第88條第2項之規定逕行逮捕之。且以前開規定逮捕被告後，為蒐集證據，自有相當理由認採取尿液得作為被告涉施用毒品之證據，從而員警依刑事訴訟法第205條之2之規定對之採尿，亦非無據，被告辯稱伊並非現行犯，本件係違法逮捕並驗尿云云，亦屬無稽。
（三）又按人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時，其逮捕拘禁機關應將逮捕拘禁原因，以書面告知本人及其本人指定之親友，並至遲於二十四小時內移送該管法院審問。本人或他人亦得聲請該管法院，於二十四小時內向逮捕之機關提審，憲法第8條第2項已有明文。查，被告於106年4月23日下午2時30分許遭警持前開搜索票，扣得殘渣袋及吸管，同日下午3時以現行犯逮捕等情，有臺北市政府信義分局搜索扣押筆錄、執行拘提逮捕告知本人通知書在卷可稽（見偵卷第5至6頁、第24頁）。通知書上簽名係被告所為，業為其承認（見易字卷二第28頁背面），則被告於遭警逮捕之時，已據書面告知逮捕事由係現行犯。再被告經逮捕後，於當日晚間8時許製作筆錄、採驗尿液，於翌（24）日上午11時41分許，由檢察官訊問被告並告知提審規定，於同日12時9分許訊問完畢請回等情，亦有訊問筆錄在卷可稽（見偵卷第44至45頁背面）。是被告自106年4月23日下午2時30分遭搜索並逮捕後，於翌日12時9分許即無逮捕拘禁情形，被告之人身自由受拘束並無踰越24小時，且無違前開規定。被告稱本件未告知拘提事由，羈押伊1晚係違反憲法第8條、24條規定云云，均非有據。
（四）被告固稱伊所持用手機遭檢察官或警察非法設定不明病毒以監聽，方可知悉被告有在家吸毒，伊被監聽與手機遭設定病毒係不同的事，請求法院予以調查云云。惟本案查獲經過業如前述，並無以手機設定病毒方式取得被告施用毒品證據，被告請求調查前開事項，均無必要，附此敘明。綜上，本件搜索、逮捕及驗尿過程均屬合法，被告徒憑己見，指摘前開程序違法，均無足採。
二、證據能力
（一）被告於警詢、偵查，及本院訊問中所為之不利於己之供述，均無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，業如前述，且與事實相符之部分，依刑事訴訟法第156條第1項規定，均得為證據。
（二）本案下所引非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，業如前述，且與本件待證事實具有自然之關聯性，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
三、按毒品危害防制條例第23條第2項規定乃係針對初犯經「觀察勒戒或強制戒治」之施用毒品者，二犯以上之施用毒品行為所規定之程序，則就採行「附命緩起訴」制度之施用毒品者，能否直接類推適用上開規定，亦有疑義；再者，毒品危害防制條例第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之；前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，同條例第24條第1項、第2項分別定有明文。準此，檢察官對初犯同條例第10條之罪者，可先依刑事訴訟法之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而不適用第20條第1項應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒之規定；又上開緩起訴處分經撤銷者，應依同條例第24條第2項之規定依法追訴，乃刑事訴訟法第1條第1項反面解釋之依「其他法律所定之訴訟程序」而為之追訴，既不適用同條例第23條第2項之規定，自不以經「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢」為追訴之程序要件。據此以觀，上開附命完成戒癮治療之緩起訴處分，與同條例第20條第1項及第23條第2項所規定之程序，應係法律所規定之各別不同處遇程序甚明。檢察官既依刑事訴訟法第253條之1第1項規定為緩起訴處分，即係採取同條例第20條第1項及第23條第2項以外之不同處遇程序，且同條例第24條第2項既就該緩起訴處分經撤銷之法律效果明定為「檢察官應依法追訴」，自無再適用同條例第20條第1項及第23條第2項所定程序之餘地。經查，被告前因施用毒品案件，經臺北地檢署檢察官以99年度毒偵字第421號為緩起訴處分確定，緩起訴期間自99年3月24日起至101年3月23日止，嗣同署檢察官撤銷緩起訴處分後起訴，由本院以100年度易字第1365號判處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見易更卷第17至19頁）。又被告於前開緩起訴經撤銷後起訴經判決確定後，又再犯施用毒品案件，經本院以105年度審簡字第1329號判決處有期徒刑4月確定，又再因施用毒品案件經臺灣基隆地方法院以105年度基簡字第1688號判決處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定，又再因施用毒品案件，經本院106年度易字第271號案件判決有期徒刑5月，經臺灣高等法院以106年度上易字第1202號駁回上訴後確定。是被告於前案既已選擇「觀察、勒戒」以外之「緩起訴之戒癮治療」之模式，並經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而無再回復適用同條例第23條第2項規定之程序，況本案已係被告第三次以上施用毒品，依前述說明，檢察官逕行依法起訴，核其程式並無違誤。
貳、實體部分
一、事實認定訊據被告否認前開犯行，並辯稱：本案檢察官違憲在先，應先分案調查檢察官云云（見易更卷第55頁），經查，被告前經本院核發搜索票，經警於106年4月23日前往被告上址住處內搜索，扣得殘渣袋1個、吸管1支，復經被告親自採尿，並於委驗單簽名捺印等情，有本院106年度聲搜字第574號搜索票、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可稽（見偵卷第4至8頁、第50頁），是本案係經被告親自採尿，已堪認定。又上開所採被告尿液經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，先以酵素免疫分析法
（EIA）初步篩檢，其尿液中安非他命類呈陽性反應，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認，檢出之安非他命濃度為2880ng/ml，甲基安非他命濃度為17660ng/ml，而呈安非他命、甲基安非他命反應之事實，有該公司106年5月4日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：122082號）附卷可稽（見偵卷第49頁）。而參以氣相層析質譜儀分析法係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀法作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，是本件上開檢驗報告結果，應屬精確而堪採信。而甲基安非他命施用後可於尿液中檢出之時間，依文獻Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons第3版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命；另依據JonathanM.等人2002年文獻報導，以5名測試者於4週內分4次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250ng/ml為閾值時，其最長檢出時間為96小時等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）於93年7月22日以管檢字第0930006615號函函釋甚明，亦為本院辦理同類案件於職務上所知之事實。此外，於被告住所扣得之殘渣袋，經以乙醇沖洗，檢出第二級毒品甲基安非他命之成分，有交通部民用航空局航空醫務中心106年5月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙在卷可稽（見偵卷第55頁），亦徵被告確有施用甲基安非他命之情事。據此，足認被告於106年4月23日晚間8時前為警採尿前96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，確有施用甲基安非他命1次犯行之事實，洵堪認定。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前後持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以105年度基簡字第1688號判決處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定，於106年3月21日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見易更卷第22至23頁），被告甫於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告屢有施用毒品犯行，猶未能戒除毒癮，足見其戒絕毒害之意志薄弱，自不可取，而被告施用毒品行為，除對自身實害程度非輕，復就社會風氣、治安有潛在之相當危害，所為自不宜輕縱，且被告犯後始終否認犯行，並有拒絕開庭之情事（見易更卷第41頁），態度難謂良好，又施用毒品之行為本質仍以自戕身心健康為主，反社會性之程度較低，兼衡被告之智識程度、生活狀況暨其犯罪之動機、目的、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案殘渣袋1袋，送驗結果檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，已如上述，扣案吸管1支，亦經檢出甲基安非他命成分，有臺北市政府警察局信義分局偵查隊偵辦毒品初步鑑驗報告單、採證照片在卷可稽（見偵卷第9至10頁）。該殘渣袋及吸管，以目前採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品無法完全析離，應視同第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官賴秋萍起訴，經檢察官王巧玲、鄭少珏、高怡修到庭執行職務。
中華民國107年12月24日
刑事第十一庭法官曾育祺上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李璁潁中華民國107年12月24日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。