最高法院106年度台非字第170號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台非字第170號刑事判決

裁判日期：民國106年09月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑

最高法院刑事判決106年度台非字第170號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 李雅蕙 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國106年3月3日確定裁定（106年度聲字第469號，聲請案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度執聲字第355號、執字第1209號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
李雅蕙所犯如附表所示六罪所處之刑，應執行有期徒刑叁年叁月。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按，刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（參照最高法院
103年9月2日第14次刑事庭會議決議）。另法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號判決可資參照）。二、經查，本件被告即受刑人李雅蕙前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以104年度審訴字第788號刑事判決判處有期徒刑7月，並經臺灣高等法院於105年1月20日以105年度上訴字第147號刑事判決駁回上訴，復經最高法院於105年4月13日以105年度台上字第855號刑事判決駁回上訴確定（下稱甲案）；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院以104年度訴字第310號刑事判決判處有期徒刑8月、7月、並定應執行有期徒刑1年，再先後經臺灣高等法院於105年2月18日以105年度上訴字第332號刑事判決、最高法院於105年5月5日以105年度台上字第113
5號刑事判決駁回上訴確定（下稱乙案）；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院104年度訴字第400號刑事判決判處有期徒刑8月，再先後經臺灣高等法院於105年2月26日以105年度上訴字第265號刑事判決、最高法院於105年5月12日以105年度台上字第1214號刑事判決駁回上訴確定（下稱丙案）；又因不能安全駕駛公共危險案件，經臺灣宜蘭地方法院於105年4月26日以105年度交易字第6號刑事判決判處有期徒刑3月（如易科罰金以新臺幣一千元折算一日），上訴後經臺灣高等法院於105年7月20日以105年度交上易字第280號判決上訴違背法律上程式而駁回上訴確定（下稱丁案）；另犯詐欺案件，經臺灣臺北地方法院於105年10月12日以105年度訴字第252號刑事判決判處有期徒刑1年1月，上訴後經臺灣高等法院於106年1月10日以105年度上訴字第3085號刑事判決駁回上訴確定（下稱戊案），有前揭刑事判決各
1份及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。惟上開甲、乙、
丙、丁等四案，嗣後又經臺灣宜蘭地方法院以106年度聲字第23號裁定定應執行有期徒刑2年3月，是此臺灣臺北地方法院106年度聲字第469號裁定所定之應執行刑3年6月，雖未逾越刑法第51條第5款所定之外部性界線（即有期徒刑7月、8月、7月、8月、3月、及1年1月之總和3年10月），惟已較臺灣宜蘭地方法院就甲、乙、丙、丁四案所定應執行刑有期徒刑2年3月，以及臺灣臺北地方法院就戊案判決宣告刑有期徒刑1年1月之總和即3年4月為重，有上開判決1份及裁定2份附卷足佐，顯然不利於被告，難謂與法秩序之理念與法律目的之內部界限無違，依上揭說明，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」本院按：定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，上述另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。進而在分屬不同案件之數罪併罰，倘各裁判宣告數罪之刑，均已各別定其執行刑，再就全部宣告刑重新定其執行刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適用，乃當然之理。是法院重新裁量另定之執行刑，倘較重於前定之數執行刑加計後之刑之總和，亦屬違背法令。經查：本案被告李雅蕙所犯附表編號1至4所示之5罪，曾經臺灣宜蘭地方法院於民國106年1月17日以106年度聲字第23號裁定應執行有期徒刑2年3月確定，有裁定書附卷可稽。嗣檢察官於106年2月21日就被告所犯附表所示6罪聲請定應執行刑（檢察官之聲請，係經受刑人即被告之請求而為之），則所定之執行刑，不得較重於前定之執行刑有期徒刑2年3月加計附表編號5宣告有期徒刑1年1月之總和，即不得重於有期徒刑3年4月。惟原審法院不察，就附表所示各罪裁定應執行有期徒刑3年6月，已逾前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。揆諸前揭說明，自與不利益變更禁止原則有違，而有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，判決如主文。
中華民國106年9月21日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官徐昌錦法官林恆吉法官呂丹玉法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年9月26日