裁判字號：臺灣臺北地方法院107年訴字第798號刑事判決
裁判日期：民國107年12月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度訴字第798號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告葉子劍選任辯護人謝佳芸律師（法律扶助）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第20122號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：如起訴書所載（詳附件）。
二、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第5款、第307條分別定有明文。
三、經查，本件被告業於民國107年12月16日死亡，此有臺灣新北地方檢察署相驗屍體證明書在卷可按，揆諸前揭法條，本件爰不經言詞辯論，逕為不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第5款、第307條，判決如
主文。中華民國107年12月24日
刑事第十四庭審判長法官陳勇松
法官曾正龍法官許筑婷上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許翠燕中華民國107年12月27日附件：
臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書
107年度偵字第20122號被告葉子劍男36歲（民國00年00月0日生）
住新北市○○區○○○街00巷00號居新北市○○區○○路0段00號2樓國民身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人謝佳芸律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、葉子劍知悉伽瑪羥基丁酸（下稱GHB）、甲基安非他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品GHB、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國107年8月15、16日，在臺北市萬華區西門町，以新臺幣（下同）3萬元之價格，向年籍不詳自稱「 黃翔聖 」、「阿BEN」之成年男子販入第二級毒品GHB2瓶，並購入供己施用之純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命而持有之，葉子劍進而於107年8月17日
14、15時許，在臺北市中正區二二八紀念公園廁所內，自上開取得之甲基安非他命抽取供施用1次之份量，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命乙次（涉嫌施用第二級毒品甲基安非他命部分，另案聲請觀察、勒戒中）。另持用插有門號0000000000號SIM卡之iPhone手機（手機序號：000000000000000號）連結網際網路登入「Grindr」通訊軟體，以暱稱「2300/g水威貓
34」作為有毒品可供販售之暗示，伺機向不特定人兜售上開毒品。適警員 鄭安博 執行網路巡邏勤務之際，見狀便使用上開通訊軟體與葉子劍聯繫，並於107年8月17日17時28分許，雙方議定以3,500元價格，販賣第二級毒品
GHB及成分不詳之「貓丸」，並約定在臺北市○○區○○街
00號之全家便利商店交易，欲藉此販賣牟利。嗣於同日18時30分許，葉子劍向佯裝購買毒品之警員鄭安博收取現金3,500元後，交付第二級毒品GHB乙瓶（毛重159.07公克，純質淨重7.28公克）之際，警員鄭安博旋即表明警察身分，當場扣得上開第二級毒品GHB乙瓶，並經同意搜索而在隨身背包內另扣得第二級毒品甲基安非他命11包（純質淨重共28.0426公克）、第二級毒品GHB乙瓶（毛重
75.7公克，純質淨重0.59公克）、分裝勺1支、分裝袋
1批、電子磅秤1個及前揭行動電話1支，而未得逞。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：┌──┬───────────┬────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼───────────┼────────────┤│1│被告葉子劍之自白│全部犯罪事實。│├──┼───────────┼────────────┤│2│扣案之上開手機中│被告持用手機連結網際網路│││Grindr及LINE通訊軟│登入「Grindr」通訊軟體│││體翻拍照片共12張、警│，以暱稱「2300/g水威貓│││員鄭安博出具之職務報告│34」作為有毒品可供販售│││乙紙│之暗示，伺機向不特定人兜││││售上開毒品，經警員鄭安博││││佯裝為購買毒品之人，而使││││用通訊軟體聯繫後，雙方議││││定購買毒品之數量及價格後││││，與被告相約見面交易毒品││││之事實。│││││││││││││││││││││││││├──┼───────────┼────────────┤│3│臺北市政府警察局信義分│被告於犯罪事實欄一所載之│││局搜索扣押筆錄、扣押物│時間、地點為警扣得上開物│││品目錄表、自願受搜索同│品，且扣得之毒品內容物檢│││意書各乙份、扣押物品照│出含有第二級毒品甲基安非│││片42張、交通部民用航│他命、GHB之事實。│││空局107年9月17日││││航藥鑑字第0000000、││││0000000Q號鑑定書、內││││政部警政署刑事警察局││││107年9月26日刑鑑││││字第1070082987號鑑定││││書││││││└──┴───────────┴────────────┘
二、所犯法條㈠按刑法上之吸收犯，其類型非僅以高度行為吸收低度行為之
一種，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又高度行為吸收低度行為，係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，得論以吸收關係。98年
5月20日修正之毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於較僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之提高，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於修法前施用行為吸收持有行為關係，應依行為不法內涵高低行為判斷標準，認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而不為施用毒品行為所吸收；另針對行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作；對強制性交罪之行為人除科予刑罰外，更須審酌有無諭知強制治療之必要），再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰云云。準此，遇有行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，承前所述，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第
15號研討結果參照）。經查，被告為本件犯行時，另因施用第二級毒品部分，另行聲請觀察、勒戒，但被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重罪，仍應獨立認定犯罪，無違反一事不二罰原則之虞，合先敘明。
㈡又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律
所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，最高法院
101年度第10次刑事庭會議（一）決議意旨參考。㈢另按基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關
聯之其他行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行，最高法院107年度台上字第767號判決意旨參照。
㈣核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2
項販賣第二級毒品未遂罪嫌及同條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌。被告因販賣而持有第二級毒品GHB之低度行為，應為販賣第二級毒品GHB之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，請予分論併罰。
三、沒收部分扣案之上開毒品，請依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，而扣案之分裝勺1支、分裝袋1批、電子磅秤1個及前揭行動電話1支，為被告所有且供本案犯罪所用之物，請依請依毒品危害防制條例第
19條第1項規定宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣臺北地方法院中華民國107年10月30日
檢察官詹騏瑋本件正本證明與原本無異中華民國107年11月6日
書記官馬珊附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。