裁判字號：臺灣 高雄 地方法院102年訴字第545號刑事判決
裁判日期：民國102年11月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第545號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃祺鴻指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第2603號），本院判決如下：
主文黃祺鴻犯附表一所示貳罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾叁年。扣案如附表二編號10、11所示之物沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收（附表一編號1部分），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹萬壹仟元與 黃俊霖 連帶沒收（附表一編號2部分），如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。
事實
一、黃祺鴻（原名 黃文崇 ）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款所列第二級毒品，不得非法販賣，竟分別基於單獨（附表一編號1部分）及與黃俊霖（現由本院通緝中，所涉販賣第二級毒品罪嫌另行審結）共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡（附表一編號2部分），持渠所有0000000000號行動電話門號（下稱門號①）及黃俊霖所有0000000000號行動電話門號（下稱門號②）為聯絡工具，先後以附表一「犯罪手法」欄所示方式各販賣第二級毒品甲基安非他命予 林麟坤 及 施玉松 而既遂。嗣經警於民國101年1月5日上午11時20分許，循線在高雄市○○區○○○路○○○號「益大商務旅館」906室查獲黃俊霖，並扣得如附表二所示之物，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有規定。是偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供。再者，該「被告以外之人」，如經法院於審理中傳喚到庭接受檢、辯雙方之交互詰問，賦予被告有與之對質、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告之對質詰問權，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，或該偵查中之陳述除另違反應具結而未具結之規定外，應具證據能力。查證人施玉松及林麟坤於偵訊時業經檢察官依法命其具結證述，又渠等在偵查訊問過程既未有何違法或不當訊問情形，且陳述時客觀環境及條件並無顯不可信之情況，嗣於審判中亦到庭作證而接受被告及辯護人之對質詰問，揆諸上開說明，渠等在偵查中所為證述自有證據能力。
二、又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力；所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。被告及辯護人固均否認證人林麟坤及施玉松警詢證述之證據能力云云，而該等證人前於警詢證稱本件毒品交易經過細節較諸審判中所述具體明確，而有與審判中證述不符之情形，惟參以證人林麟坤及施玉松於接受詢問之初，俱經承辦員警依法告知權利並主動詢問是否由親友或辯護人到場陪訊，除施玉松表示可自行應訊外，林麟坤則由其母親在旁陪同，詢問過程亦採一問一答方式，且渠等於審判中亦表示員警於製作筆錄時並無違法不當訊問之情形，另佐以當時因較無被告同庭在場之壓力，足見該等證人警詢所為陳述客觀上具有較可信之特別情況，復為證明被告犯罪事實存否所必要，依上揭規定自有證據能力。
三、復按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項及第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。故臺北市政府警察局刑事鑑識中心
101年2月21日出具之鑑驗通知書，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外而得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦認所持用門號①於附表一「犯罪手法」欄所示時間分別與林麟坤及施玉松以簡訊相互聯繫之事實，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：伊並未於附表一編號1所示時間交付毒品予林麟坤，亦不認識施玉松，附表一所示簡訊⑴係對方欲向伊買菜，另簡訊⑶至⑸僅係談論毒品交易行情云云。辯護人則另為被告辯以：依施玉松行動電話內與門號②之通聯紀錄，及其係將購毒價金匯入黃俊霖帳戶等節觀之，附表一編號2所示犯行應與被告無涉云云。經查：
㈠前述門號①②於100年12月至101年1月間確係分別由被告
及黃俊霖持用，且先後於附表一「犯罪手法」欄所示時間，以同附表「簡訊內容」欄所示簡訊與林麟坤及施玉松相互聯繫乙節，各據證人林麟坤及施玉松迭於警詢、偵訊及審理時證述明確，並有門號①及施玉松手機簡訊翻拍照片可證；又施玉松於101年1月10日自 中華 郵政旗山大洲郵局帳戶匯款新臺幣（下同）1萬1,000元至黃俊霖中華郵政高雄鼎泰郵局帳戶內，嗣由黃俊霖以被告原名「黃文崇」名義託運寄送，再以門號②發送簡訊⑹通知施玉松前往臺北轉運站，惟於施玉松甫領收第二級毒品甲基安非他命4包（驗後淨重合計
3.52克）後旋即遭警查獲等節，則據證人施玉松到庭證述明確，復有中華郵政股份有限公司高雄郵局102年7月10日高營字第0000000000號函附施玉松帳戶歷史交易清單、同公司儲匯處102年8月2日處儲字第0000000000號函附黃俊霖帳戶歷史交易清單、臺北市政府警察局大同分局扣押筆錄、寄件單影本及另案所扣得前開毒品足證，且該毒品經送請鑑定結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分一節，亦有臺北市政府警察局鑑驗通知書存卷可佐，復經被告於審判中是認無訛，此部分事實首堪認定。
㈡被告雖否認於附表一編號1所示時地販賣甲基安非他命予林
麟坤云云，惟此節業據證人林麟坤於警詢及偵訊均證稱：伊於100年12月31日傳送簡訊⑴向被告表示欲購買500元甲基安非他命後，被告嗣於101年1月2日回傳簡訊⑵，約隔半小時後與被告完成本次毒品交易等語（偵卷第124至125頁、第154頁反面），及到庭證稱：伊歷次向被告購買毒品均以簡訊互相聯繫，被告於交付毒品前均會先傳簡訊予伊等語明確（本院訴字卷第92至93頁），復有前開簡訊翻拍照片附卷可稽。至該證人於審理時雖初稱：事隔已久，伊忘記傳送簡訊⑴後被告有無交付毒品云云，然本院參諸證人林麟坤警詢及偵訊證述俱有證據能力等節，已如前述，再參酌該證人初於警詢及偵查所為證述相距案發日較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘，且渠於審理時經當庭提示門號①簡訊翻拍照片及警偵筆錄後，已明確證述確於被告傳送簡訊⑵後約半小時，在附表一編號1所示地點經被告交付而取得500元甲基安非他命等語屬實，且與其先前警偵所述各情相符，堪認被告確有於附表一編號1所示時地販賣甲基安非他命予林麟坤之舉無訛。至被告所回覆簡訊⑵內容固詢問是否直接交予林麟坤之友人等語，然此僅關乎雙方先前約定交付毒品方式及對象之情，要無礙於被告前揭成立販賣毒品既遂罪之認定，併予敘明。
㈢又刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者
在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決意旨參照）。被告雖亦否認如附表一編號2所示與黃俊霖共同販賣甲基安非他命之情，參諸被告既辯稱：簡訊⑶至⑸僅係談論毒品交易行情云云，因不論施用或販賣毒品行為向為我國法律所嚴禁，則是時被告若不認識施玉松，自無可能任意以電話簡訊與對方討論毒品交易價格，足徵其所辯不認識施玉松云云，要與事實有違而委無足採。又依簡訊⑶⑷⑸發送時間（即101年1月3日）與此部分販賣毒品犯行實際交易時間（即101年1月13日）雖相隔數日，然此節業據證人施玉松於審理時證稱：伊於101年1月3日傳送簡訊予被告所持用門號①表示欲購買1萬1,000元甲基安非他命，惟此次未購買成功，遂於同月10日後陸續以簡訊及MS
N與被告及黃俊霖聯絡購買與1月3日簡訊所示相同數量甲基安非他命，並於同年月12日接近凌晨時以電話向黃俊霖確認領收毒品時間，嗣於附表一編號2所示時地取得所購毒品等語綦詳（本院訴字卷第83頁至89頁），且審諸證人施玉松歷次受訊所述交易情節非但前後一致，亦與中華郵政帳戶交易明細資料相符，更於101年1月13日甫取得所購毒品後隨即為警查獲而扣得該等毒品在案，堪認該證人前開證述應屬可採。至被告及辯護人雖以上揭情詞置辯，且證人施玉松復證稱：伊於101年1月12日打電話確認毒品送到時間時係「 阿霖 」接聽電話，以MSN聯繫時大部分係「阿霖」回覆，因被告凌晨時會去工作，故伊推定凌晨時被告應該不在，但不確定是否與被告直接聯絡等語（本院訴字卷第88至89頁），然依證人施玉松所述本件以電話、簡訊或MSN方式與被告或阿霖聯繫購買毒品情形觀之，其聯繫對象應為被告或黃俊霖其中一人無疑，而細繹附表一編號2所示簡訊⑷⑸內容，施玉松稱呼收訊者為「 崇哥 」，收訊者則回覆價金部分須與「阿霖」商量等語，憑此堪認發送簡訊⑸之人並非「阿霖」，加以被告於警詢及偵訊時均坦承簡訊⑸為渠所發送，該簡訊所指「阿霖」即是黃俊霖，及簡訊⑶內容係在討論毒品價格等情不諱（偵卷第16頁反面至第17頁、第75頁），綜此足徵簡訊⑶⑷⑸確係施玉松與被告彼此間聯繫毒品交易內容無訛。再依簡訊⑸內容可知，被告尚須與黃俊霖協議後方能決定販賣價格，及參以本件係由施玉松將購毒價金匯入黃俊霖帳戶，嗣由黃俊霖以託運方式寄出毒品，繼而以電話及簡訊告知施玉松由其前往附表一編號2所示地點取貨，揆諸前揭意旨，足見被告確與黃俊霖就此販賣毒品犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應屬共同正犯甚明。
㈣再本件雖無從明確查知被告及黃俊霖實際購入第二級毒品甲
基安非他命之成本為何，然審諸販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖有不同，其意圖營利之非法販賣行為則一。又邇來政府為杜絕毒品氾濫，戕害國民身心，對於毒品之販賣、轉讓、施用等行為均加以禁絕，並嚴加查緝，且販賣第二級毒品甲基安非他命係法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，倘非有利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致耗費時間、金錢及精力，大費周章與非親非故之人聯絡約定交易時、地，甚而甘冒刑事追訴風險而遽將原持有毒品無償或以原價交付他人之理，故本案被告確有從中賺取利潤之意圖，應堪認定。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第
二級毒品既遂罪。其就附表一編號2犯行與黃俊霖有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後2次販賣甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又附表一所示2次販賣犯行之犯意各別且行為互異，應予分論併罰。本院審酌被告於本案犯罪前業因施用第二級毒品犯行多次為法院判處有罪確定，雖未構成累犯，然已明知國家對於查緝毒品相關犯罪之禁令，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚而連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，且被告明知毒品戕害施用者身體健康，猶實施本件犯行助長毒品氾濫，且犯後仍飾詞否認犯行，未見悔意，復分別衡酌其2次販賣毒品數量及所得，兼衡其自稱高職畢業、家境小康之智識程度與生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑暨合併定其應執行刑，以示懲儆。
㈡扣案如附表二編號10、11所示之物各係被告及共犯黃俊霖所
有供聯繫附表一所示販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同原則（附表一編號2部分），分別於2次犯行主文項下宣告沒收。又販賣毒品所得之金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少均應全部諭知沒收，故附表一所示各次販賣毒品所得財物雖未扣案（各為500元及1萬1,000元），仍應分別依同條項規定宣告沒收及與黃俊霖連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，就50
0元部分以被告財產抵償（即附表一編號1部分），另1萬1,000元部分以被告及黃俊霖財產抵償（即附表一編號2部分）。至附表二編號1至9及12所示之物俱係101年1月5日在黃俊霖所投宿房間內查獲，核與前揭犯行均無直接關連，其中編號12所示行動電話復經證人 陳錦誠 於警詢證稱係伊所有等語明確（偵卷第21頁反面），且依卷內事證亦無從證明該等扣案物果與被告本件（共同）販賣第二級毒品犯行有關，爰不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷到庭執行職務。
中華民國102年11月6日
刑事第十六庭審判長法官陳明呈
法官朱世璋法官陳薏伩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年11月6日
書記官陳蓉柔附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一┌──┬────┬──────────────┬──────────┬─────────────┐│編號│販賣對象│犯罪手法│簡訊內容│主文│├──┼────┼──────────────┼──────────┼─────────────┤│1│林麟坤│先由林麟坤於100年12月31日│簡訊⑴：│黃祺鴻販賣第二級毒品，處有││││中午12時8分許，發送簡訊⑴至│我說要拿500現在晚上│期徒刑柒年拾月。扣案如附表││││黃祺鴻所持用門號①表示欲購買│6～7點在拿3000給你│二編號10所示之物沒收，未扣││││毒品之意，待黃祺鴻於101年1│你現在叫人送500來我│案販賣毒品所得新臺幣伍佰元││││月2日晚間8時19分回傳簡訊⑵│拿現金500給你│沒收，如全部或一部不能沒收││││表示允諾而達成合意後，雙方於│（由林麟坤所持用行動│時，以其財產抵償之。││││同日晚間8時49分許在高雄市大│電話門號發送）│││││順路與憲政路「金沙娛樂城」附├──────────┤││││近見面，林麟坤當場交付價金│簡訊⑵：│││││500元予黃祺鴻收受，黃祺鴻則│大哥，方便給我你朋友│││││交付第二級毒品甲基安非他命1│的電話嗎？還是我直接│││││包予林麟坤而既遂。│幫他送過去就好啊？││││││（由門號①發送）││├──┼────┼──────────────┼──────────┼─────────────┤│2│施玉松│施玉松先於101年1月3日下午│簡訊⑶：│黃祺鴻共同販賣第二級毒品，││││4時許與被告持用門號①以簡訊│一萬一（一整個），半│處有期徒刑捌年陸月。扣案如││││⑶至⑸聯繫購買毒品，雙方因故│個5500（一整個半），│附表二編號10、11所示之物││││未能達成合意，其後再以電話及│半半的話2500，│沒收，未扣案販賣毒品所得新││││電腦MSN訊息方式聯繫，約定向│（由門號①發送）│臺幣壹萬壹仟元與黃俊霖連帶││││被告購買1萬1,000元第二級毒├──────────┤沒收，如全部或一部不能沒收││││品甲基安非他命而達成合意，遂│簡訊⑷：│時，以其等財產抵償之。││││由施玉松於同年月10日某時許匯│崇哥方便幫我寄嗎？1│││││款1萬1,000元至黃俊霖中華郵│月5日匯給你│││││政高雄鼎泰郵局帳號0000000000│（由施玉松所持用行動│││││9201號帳戶內，復由黃俊霖於同│電話發送）│││││年月12日以託運方式寄送施玉松├──────────┤││││所購買毒品，並於同日晚間持門│簡訊⑸：│││││號②以簡訊⑹通知施玉松，再由│你也知道的，這方面的│││││施玉松於翌（13）日凌晨0時許│工作都是交由阿霖在處│││││前往臺北市大同區臺北轉運站附│理的，在錢的部分我得│││││近領取第二級毒品甲基安非他命│跟他商量一下。晚點回│││││4包（驗後淨重合計3.52克）而│你消息│││││既遂。│（由門號①發送）│││││├──────────┤│││││簡訊⑹：││││││車號：000-00││││││出發：高雄總站16:55││││││抵達：臺北總站21:55││││││（由門號②發送）││└──┴────┴──────────────┴──────────┴─────────────┘附表二┌──┬──────────────────┬───┬──────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│備註│├──┼──────────────────┼───┼──────────────┤│1│第二級毒品甲基安非他命│貳包│驗後淨重分別為2.24公克及0.25│││││4公克，合計2.49公克│├──┼──────────────────┼───┼──────────────┤│2│藥丸│貳拾顆│橘色及綠色各10顆，均含第二級│││││毒品N-乙基安非他命成分│├──┼──────────────────┼───┼──────────────┤│3│第三級毒品愷他命│貳包│驗後淨重分別為1.446公克及0.6│││││18公克，合計2.064公克│├──┼──────────────────┼───┼──────────────┤│4│電子磅秤│貳台││├──┼──────────────────┼───┼──────────────┤│5│已使用過玻璃球管│伍支││├──┼──────────────────┼───┼──────────────┤│6│空夾鍊袋│壹盒││├──┼──────────────────┼───┼──────────────┤│7│有標示價格之空夾鍊袋│肆紙││├──┼──────────────────┼───┼──────────────┤│8│記帳單│壹紙││├──┼──────────────────┼───┼──────────────┤│9│現金│伍仟元││├──┼──────────────────┼───┼──────────────┤│10│行動電話（ZTE廠牌，序號：00000000000│壹支│即門號①│││7682，內含門號0000000000號SIM卡）│││├──┼──────────────────┼───┼──────────────┤│11│行動電話（三星廠牌，序號：0000000000│壹支│即門號②│││37036，內含門號0000000000號SIM卡）│││├──┼──────────────────┼───┼──────────────┤│12│行動電話（序號：000000000000000，內│壹支││││含門號0000000000號SIM卡）│││└──┴──────────────────┴───┴──────────────┘