裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上重更(二)字第16號刑事判決
裁判日期：民國93年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上重更(二)字第一六號
上訴人即被告庚○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院八十九年訴字第三一一八號， 中華民國 九十一年一月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第一七七一三號）提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回審理，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
庚○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。
販賣第一級毒品所得新台幣陸萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、庚○○曾於民國（下同）八十一年間，因違反麻醉藥品管理條例罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十二年二月二十四日執行完畢，又因妨害兵役罪，經同法院判處有期徒刑七月確定，上開二案經定應執行刑有期徒刑十月，於八十二年六月二十四日執行完畢（不構成累犯），猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有，竟基於販賣海洛因營利之概括犯意，自八十九年四月初某日起，在臺中市○○路○段關帝聖君廟等地點，以每次新台幣（下同）二千元至一萬元不等之代價，連續販賣第一級毒品海洛因予甲○○，共計三十次，得款新台幣六萬元，嗣於八十九年十一月一日下午二時四十分許，庚○○駕駛車牌號碼00－0000號ＢＭＷ自用小客車，搭載友人乙○○，前往臺中市○○路○○號「茗人茶行」，與友人 廖世鈞 見面後，廖世鈞即搭上庚○○所駕駛汽車，於同日下午三時五十五分許，抵達臺中市○區○○○路○○○號前下車，欲返回該址之庚○○住處，遭在場埋伏之臺中市警察局第一分局員警戊○○、 莊聰敏 上前盤查，並當場制伏庚○○乙○○二人，廖世鈞則腰纏霹靂包逃逸，追捕過程中，廖世鈞遭警員莊聰敏開槍擊斃，此時乙○○見另一名警員戊○○無法同時控制伊與庚○○二人，乃趁隙往臺中市○○○街方向逃逸，並將手提袋丟棄於東英街、東英一街口 蔡東柏 經營之「東區燒酒雞店」廣場貨櫃屋旁，嗣蔡東柏於同日無意中發現，乃拾獲交由警方處理，查悉內裝均為第一級、第二級毒品。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、撤銷改判有罪部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）庚○○，固坦承有於上開時地，遭埋伏警員盤查追捕之情事，惟矢口否認有上開販賣第一級毒品海洛因或販賣第二級毒品安非他命等犯行，並先後辯稱：其並不認識甲○○及丁○○，亦未賣毒品予甲○○等人，查獲當日之毒品，更非其所有。又法院審理時，證人甲○○及丁○○出面指證，被告是否即係販賣毒品予她之綽號「 阿文 」者時，證人甲○○陳稱「不敢確定」，丁○○更證稱「阿文」並非被告，其應係遭冤枉云云。惟查：
(一)證人丁○○於案發前後之偵審中證稱：⑴證人丁○○先於八十九年十月二十五日警訊時證稱：「當時我與女友甲○○正在
睡覺」、「我只曾聽甲○○提及綽號『阿文』之男子販予（毒品海洛因）」等語（參見本院更一審卷一六二頁），同日警訊再證稱「綽號阿文，庚○○，詳如口卡影本，目前居住於臺中市○○○路○○○號，一棟集合式出租套房第五層樓」云云、又於同年十一月一日警訊時證稱：「我自八十九年四月起至八十九年十月初止，約三至七天，就會向庚○○購買海洛因一次，每次購買約新台幣六千元至一萬元不等一包（約重半錢）海洛因，交易方式是我打到庚○○之行動電話（0000000000），告訴他我要購買之海洛因數量，他就會跟我約定在台中市○○路帝君廟前交易」、「（庚○○販毒時之交通工具為何）有時會騎ＴＡＬ－○四一白色機車，或駕駛ＢＭＷ牌車號00－0000號自小客車前來」、「（為何指證庚○○販毒）因為向庚○○購買毒品時，一定要用現金，如果沒有現金時，身上毒癮發作，想向他欠款購買，他不但不賣給我，還會說：沒有錢不會想辦法去搶等等，因此我對他的做法非常不滿」云云（參見一七七一三號偵查卷二四至二六頁）。再於八十九年十二月九日警訊時證稱：「庚○○於八十九年四月份起，我即與女友甲○○陸續向渠購買一級毒品海洛因、二級毒品安非他命，前後約有三、四十次」、「庚○○當時利用我與甲○○租賃之台中縣太平市○○路十一樓公寓為據點，以行動電話0000000000號為販毒電話向外連絡，另台中市○○路武聖關聖地君廟為經常約定交易之處所」云云（參見同上卷一一二頁）。
⑵於九十年二月十六日原審調查時證稱：「（提示偵查卷第一三六頁被告庚○○照
片，你是否認識？）我認識。我是因為買毒品海洛因及安非他命而認識被告庚○○，我曾經向庚○○買過毒品，我大約自八十九年四、五、六月間（因時間太久，確切的月份已不記得）開始向庚○○買海洛因及安非他命。最後一次跟他買毒品海洛因的時間是在他被抓的前一天即八十九年十月卅一日。我最後一次向他買安非他命的時間應該在八十九年十月間，那次是我跟甲○○一起去跟他買的」、「買安非他命及海洛因的次數很多，總計應有三、四十次。但各別買幾次已無法詳記」、「（買毒品時如何與被告庚○○聯絡？）都是打0000000000的行動電話跟他聯絡，但是此支行動電話在庚○○於八十九年十一月一日被查獲前，庚○○即將它停掉，改用另外一支行動電話，但該支行動電話號碼我不記得，該支行動電話是庚○○拿別人的身分證去申請的」、「（交易地點約在何處）自由路四段關帝聖君廟。交易毒品時，有時是庚○○親自交給我，有時他是派綽號豆漿等人將毒品交給我，後來庚○○被查獲，我在警訊時才知道綽號豆漿之人，本名叫乙○○」、「每次購買的價格從三、四千元至一萬元不等」、「我知道庚○○因為販賣毒品而得以購買賓士及ＢＭＷ的轎車」等語（參見原審卷第一一三至一一五頁）。
(二)證人甲○○於案發前後之偵審中證稱：⑴證人甲○○先於八十九年十月二十五日警訊時供稱：「我於八十九年六月份起開
始施打海洛因，平均每日注射海洛因乙次」、「係向綽號阿文之男子以每小包海洛因新台幣三至五千元不等之價格購得」、「都是他主動找我問我還需不需要海洛因，我無法主動與他聯絡」、「（綽號阿文之男子年籍特徵為何）瘦高、一七八公分左右、三十歲」等語（參見本院更一審卷一六四頁），又於八十九年十二月十四日警訊時證稱：「綽號阿文就是警方提示相片的庚○○無誤」、「（你於何時地向庚○○購買毒品海洛因及安非他命）於八十九年四月初起即陸續向庚○○購買毒品海洛因，交易地點台中市○區○○路四段關帝聖君廟（南天宮）」、「（共向庚○○以何價錢購買海洛因？共幾次？）以新台幣二千元至一萬元不等之價錢購得海洛因，共約三至四十次之多」、「丁○○係經由我介紹認識庚○○後，他亦陸續向其購買海洛因」等語（參見一七七一三號偵查卷一三二、一三三頁）。
⑵於原審九十年二月十五日審理時證稱：「（是否認識庚○○）認識，我有跟庚○
○買過毒品，我從八十九年四月初即向庚○○買毒品海洛因，每次購買的價格約二千元至一萬五千元不等，購買次數已不記得，最後一次買的時間也不記得了」、「是我介紹秘密證人Ａ一（即丁○○）認識庚○○，並向庚○○購買毒品，秘密證人Ａ一向庚○○買過幾次毒品我不清楚」、「（是否認識乙○○，綽號豆漿）應該認識，如果讓我看到他，我應該會記得」、「至於是何人介紹我跟庚○○買毒品，我已不記得，而且我跟庚○○也無任何不愉快」、「警方是提供（被告）一般的照片，依照照片上所示該人，應該就是我認識綽號阿文的人」、「打電話，打庚○○的行動電話，但行動電話號碼我已不記得」、「（戒治何時期滿）九十年四月二十九日」等語（參見原審卷一○六至一○八頁）。
(三)證人丁○○、甲○○上開證詞之可信性，析述如下：⑴就證人丁○○向警方提供上情之動機部分，證人即本案承辦人員戊○○，於九十
年二月九日、三月八日原審訊問時，就本案查獲經過證稱：「在被告庚○○被查獲前一個月左右，秘密證人Ａ一及其女友甲○○，因吸食毒品辦件被查獲，當時秘密證人Ａ一只有驗尿報告，並沒有查獲其他毒品，在訊問Ａ一時曾經告知他如果能夠供出毒品來源，即可減刑，Ａ一才供出他的上手是庚○○，並因而得於八十九年十一月一日在台中市○○○路○○○號前查獲庚○○、廖世鈞及乙○○」、「他們三人幾乎是同時下車‧‧‧所以我制伏庚○○，莊聰敏警員制伏乙○○，並將他帶到偵防車駕駛座旁邊」等語（參見原審卷六五、一五四頁）。對照證人丁○○、甲○○於八十九年十月二十五日同處一室，遭警查獲施用毒品犯行後，就上開向被告購買毒品經過，於警訊、原審所證情節大致相符，可見警方經由甲○○、丁○○之初供，於八十九年十一月一日埋伏欲查獲被告庚○○等人販毒，尚非無因，亦非無憑。
⑵證人即另案被告乙○○（經本院以九十二年上更(一)字第六二號判決有期徒刑十
年，最高法院以九十二年台上字第五四六八號判決上訴駁回而確定）於九十年二月十三日原審訊問時供稱：「（何時被警緝獲）九十年一月九日，我只認識庚○○，並不認識廖世鈞」、「（查獲經過）八十九年十一月一日下午三時許，庚○○叫我在他住的樓下等他，然後庚○○才載我去進化北路跟廖世鈞碰面，要一起到庚○○的家裡，我以前從未到過庚○○的家裡，也並不是跟他住在同一棟大樓，但到庚○○家樓下時就被警方查獲了，被警方查獲時，廖世鈞即衝下車往外逃跑，我也往外逃跑」、「這包包是庚○○所有，當天庚○○開車來載我時，我有看到庚○○帶著該背包」、「（為何庚○○陳稱你跟他一起住在同一棟大樓）我常在那裡出入，但是三樓二室是我一位女性朋友租的，我並未住在那裡，我的綽號是豆漿」、「我八十九年十月間認識庚○○，我知道庚○○有在販賣毒品，而且他也有拿毒品給我吸用，他拿毒品給我，我並沒付錢給他，庚○○曾經在八十九年十一月一日早上在庚○○居住的大樓寄放約四十五公克的海洛因在我那裡，至於庚○○從何時開始販賣、賣給何人，我均不清楚，我只知道他有在賣海洛因」等語（參見原審卷八一、八二頁），又提出所謂答辯狀（參見原審卷一二二頁），復於九十年二月廿一日原審訊問時，經提示證人丁○○之證述內容後證稱：「我確實曾經拿毒品給過秘密證人，但是是我免費送他的」、「（為何知道秘密證人姓名？）因為我知道他和甲○○是男女朋友，而且我在本案被警方查獲前半年即認識他們兩位，和他們是朋友關係。他們兩位只知道我的綽號是『豆漿』，並不知道我的真實姓名，我會知道秘密證人真實姓名，是因為我現在和他同在勒戒所，才知道他的真實姓名」等語（參見原審卷一二九、一三○頁），核與證人甲○○於同日接受訊問時證稱：「（是否認識剛剛在庭的乙○○）認識，但是我只知道他的綽號叫『豆漿』，並不知道他的姓名是乙○○，我跟阿文購買毒品時，阿文從沒有叫他送毒品給我過」等語相符。
⑶證人乙○○嗣於本院九十一年三月二十六日調查時改稱：「我與庚○○住同一棟
大樓，我住三樓，庚○○住七樓」、「（為何你說毒品是庚○○給你的）因為庚○○先被抓‧‧‧他咬我，所以後來檢察官問我，我也咬他」云云，雖與先前於原審所供內容，稍有差異，然同日亦證稱「我看過Ａ一的人，但不熟」、「之前庚○○與證人Ａ一應見過面，但他們二人不熟」、「我認識（甲○○），她與Ａ一是男女朋友關係」、「（你如何稱呼庚○○）阿文」等語（參見本院上訴卷五八至六一頁），足見證人乙○○不僅於八十九年十一月一日與被告庚○○同車時被警查獲，之前更與證人丁○○、甲○○有所認識並往來，且證人甲○○或丁○○，於本案前有與被告庚○○見面或認識，均極明顯，要堪認定，是證人丁○○、甲○○上開不利被告之證詞，是否不堪採信，即有可疑。又證人乙○○於本院更一審、更二審調查時改稱「毒品都是我的，是我買來的」、「那時候丁○○都來向我拿藥」云云（參見本院更一審卷一八○頁、更二審卷一四○頁），核係迴護被告之詞，且無礙上開之認定，附此敘明。
⑷證人甲○○嗣於九十年二月廿一日原審訊問時另證稱「（剛剛在庭的庚○○是否
即是綽號『阿文』之人？）不太確定，因為他頭髮已經理掉了」云云（參見原審卷一三二頁），證人丁○○則於本院九十一年六月十八日調查時證稱：「（庭上的被告阿文，你是否認識）不認識，因為我從沒見過庭上被告，我與乙○○買毒品的阿文不是庭上的被告，我過去所說交易的阿文並不是今日庭上的被告」云云（參見本院上訴卷一八三頁）。然查：
⒈證人甲○○於八十九年十月二十五日遭警查獲，即供稱毒品係向阿文者購買，
，警方亦曾持偵查卷一三六頁之被告正面及側面照片各一張，供伊辨認，證人甲○○明確指認「綽號阿文就是警方提示相片的庚○○無誤」（參見偵查卷一三二頁背面），而該二張照片影像清晰，與一般口卡片所示照片，可能與本人現貌有所差異之情形不同，參酌證人即共犯乙○○於九十年二月廿一日原審訊問時證稱：「（為何知道秘密證人丁○○姓名？）因為我知道他和甲○○是男女朋友。而且我在本案被警方查獲前半年即認識他們兩位，和他們是朋友關係。他們兩位只知道我的綽號是『豆漿』，並不知道我的真實姓名，我會知道秘密證人真實姓名，是因為我現在和他同在勒戒所，才知道他的真實姓名」等語，甲○○於同日當庭訊問時亦證稱：伊認識剛剛在庭的乙○○，但只知道其綽號叫「豆漿」，並不知道他的姓名是乙○○等語，而以被告、乙○○、丁○○、甲○○間相互之關係以觀，證人甲○○、丁○○等人所指稱之「阿文」顯係被告無疑，證人甲○○嗣後所供，核係迴護之詞，不足為被告有利之認定。⒉證人丁○○於案發前之八十九年十月二十五日警訊即指稱被告平日駕駛一白色
ＢＭＷ小客車，另於八十九年十一月一日警訊時證稱：「（你今日為何到台中市○○○路及東英一街口？）我今日下午約十五時卅分許，在家中看到 東森 新聞快報，內容為台中市警方與歹徒在台中市○○○路及東英一街口發生槍戰，我連想到與我之前向貴組檢舉庚○○販毒住所很接近，我即趕到現場，並看到庚○○（當場指認）被警方帶上警車」（參見偵查卷二五頁），核與被告案發後所供：其係駕駛白色ＢＭＷ自用小客車搭載乙○○、廖世鈞等人，打算到其台中市○○○路租住處，於停車後即為警查獲等情相符。況且，證人丁○○於本院九十一年五月二十八日上訴調查時明確證稱「（請描述庚○○長相）身高一百七十多公分，戴眼鏡、理平頭，有結婚，也有小孩，小孩多大記不清楚」、「（你能確定阿文就是庚○○）可以確定」等語（參見本院上訴卷一五八、一五九頁），核與被告之資料大致相符（參見偵查卷一三六頁、十八頁背面），則證人嗣於本院九十一年六月十八日調查改稱被告並非阿文云云，核係迴護之詞，不足採信。
⒊證人甲○○嗣於本院更二審時，改稱：被告並非阿文，否認有向被告購買毒品
云云（參見本院更二審卷一四六頁），然依上所述，核係迴護被告之詞，不足採信，又證人丁○○於本院更一審時傳拘無著，更二審時無法傳喚，自無庸再行傳喚，亦無礙上情認定，附此敘明。且證人戊○○經本院依被告聲請予以傳喚，未如期出庭作證，然依渠於原審、本院前審時多次所證，僅足證明十一月一日查獲之情事，本院依渠先後所證，已堪認定如前，自無待渠再出庭作證之必要。
(四)綜上所述，證人甲○○因施用毒品海洛因，而向證人丁○○吐露購買來源，以致證人丁○○知悉被告有在販賣該毒品，則證人甲○○上開證詞，自非傳聞證據，堪採為被告不利之認定，又該二位證人均證稱伊等與被告庚○○及另案被告乙○○有所認識，且證人甲○○當時在接受強制戒治執行中（參見偵查卷一三二頁，原審卷一○六頁），益見伊確有施用毒品海洛因無訛，伊亦始終證稱僅向被告購買毒品海洛因，而未購買安非他命云云，則伊上開證稱有向被告庚○○購買多次海洛因，自屬相符而堪採信。縱證人於警訊及原審時指證被告販賣海洛因之時間、每次購買之金額、次數等情節有些微差異，惟就甲○○向被告購買海洛因之主要情節，則始終供述如一，是伊前述所供情節容有不一致之情形，可能係因時間經過，致伊記憶有所模糊所致，自不能執此遽以否認伊證詞之真實性，被告上開所辯云云，核係事後飾卸諉責之詞，難以採信。再者，因本案證人甲○○於警訊及原審時，就伊向被告購買毒品之起訖期間、每次交易之金額、次數，均有些許
差異，故依最利於被告之情形為計算，應認證人甲○○自八十九年四月初某日起，以每次二千元（二千元至一萬元間不等之代價，以最有利於被告二千元計算）連續向被告購買第一級毒品海洛因合計三十次，附此敘明。從而，被告上開犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、經查，海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項規定之第一級毒品，不得非法持有、施用、轉讓、販賣，近年政府為社絕毒品氾濫，嚴重影響國民身體健康，對販賣毒品者無不嚴加查緝，造成毒品供需常有變動，價格隨時漲跌，走私入境之方式，更是手法翻新，常有驚人之舉，則取得毒品者除非自用，若非有利可圖，斷無甘冒一旦被查獲，將遭移送法辦，可能被羈押或被判處重刑之危險，是被告雖矢口否認有販賣毒品，亦不吐實所購入毒品之價格，然依本案犯罪情節，足認被告具有營利意圖，應極明確，是核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因而持有毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次販賣第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯意概括，觸犯構成犯罪要件相同之罪名，應依連續犯規定論以一罪，惟販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，餘則加重其刑。但被告販賣第一級毒品，所得僅六萬元，該罪之法定刑為死刑或無期徒刑，情輕法重，尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑，而死刑減輕者，為無期徒刑或為十五年以下十二年以上有期徒刑，無期徒刑減輕者為七年以上有期徒刑，各為刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項所明定。原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見，惟被告並未與乙○○共同販賣毒品，且被告並未販賣毒品予丁○○（詳如後敘），原判決上開誤認，自有違誤。被告提起上訴，空口否認上開販賣毒品之犯行，核為無理由，惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、手段、犯後毫無悔意，乙○○之量刑及被告犯罪所生危害等一切情狀，量處被告有期徒刑十年，以示懲儆。至販賣毒品所得六萬元，應諭知沒收，如全部或一部不能收收時，以其財產抵償之，而被告販賣毒品所用之0000000000號行動電話，因被告被捕獲前已停掉，業據證人丁○○供明在卷，本院認無庸諭知沒收。又被告犯罪後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日起施行，惟該條例第四條之法定刑及構成要件，均未修正，自不生新舊法之比較問題，均附此載明。
三、公訴意旨另以：被告庚○○，與另案共犯乙○○、廖世鈞等人，組成販毒集團，除販賣海洛因予甲○○外，另有販賣予不特定人施用之犯行，原審及本院前審亦認被告有販賣海洛因予丁○○之犯行，均非無見。但查，檢察官起訴書，並未載明該不特定人之資料，以供法院採認，而證人丁○○於警訊、原審時就向被告購買毒品之內涵，是否僅止海洛因，或另含安非他命，前後證稱不相一致，甚且，於本院更審時再三否認有向被告購買毒品之情事，是伊之證詞，自難遽信。又被告遭查獲之大樓，另有乙○○同住不同樓層，案發當日，乙○○亦與被告同車，則證人究係向被告購買，或係向乙○○，甚或其他第三人購買，均有可能，此外，本院查無其他積極證據，可認被告另有此部分犯行，然公訴人認此與上開有罪部分間，有連續犯關係，本院爰不另為被告無罪之諭知。
四、公訴意旨略以：被告庚○○及乙○○、廖世鈞，三人組成販毒集團，並由廖世鈞持手槍一支及二十發子彈，前往不詳地點，販入海洛因等物，而加以分裝，準備繼續出售牟利。廖世鈞更於八十九年十一月一日下午二時許，聯絡庚○○及乙○○，相約在台中市○○路○○號「茗人茶行」會面，廖世鈞便將上開槍彈放在靂靂包內纏在腰際，因認被告另涉槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項持有手槍罪、同條例第十二條第四項持有子彈罪，及共同意圖販賣而販入毒品罪，而與上開販賣第一級毒品海洛因等犯行，有裁判上之牽連犯、連續犯關係云云。惟查：
(一)茲按，被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，為修正後刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項所明定。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，如積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（參照最高法院三十年上字第四八二號判例意旨）。訊據被告庚○○，堅決否認有公訴人所指此部分之犯行，並先後辯稱：其不知廖世鈞會搭上其之車，廖世鈞上車時，其雖看到他身上纏著霹靂包，亦知該霹靂包內有槍彈，但廖世鈞打電話約其見面，係一個偶然，該等槍彈、查獲毒品根本與其無關等語。
(二)經查，同案被告廖世鈞腰纏內裝具有殺傷力之西班牙ＬＬＡＭＡ廠口徑○．３８○吋制式半自動手槍一支（含彈匣二個）及制式口徑○．３８○吋子彈二十顆之迷彩霹靂包，搭乘被告駕駛ＢＭＷ自用小客車為警查獲之事實，僅能認定廖世鈞持有該等槍彈，而 洪彥 逃丟棄背包內有毒品，應係伊所購入，與被告無涉（詳如後述安非他命之理由），均不能執此遽而推論被告與廖世鈞或乙○○，就該等犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔。又檢察官起訴書亦未載明其他客觀證據，而本院亦查無其他積極證據，足資證明被告有公訴人所指此部分犯行，則公訴人所指此部分犯罪事實，顯乏積極證據，然公訴人認被告此部分犯行與前揭論處被告罪刑部分，有裁判上一罪關係，爰不另為被告無罪之諭知。
(三)再者，沒收為從刑之一，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第四十條但書，由檢察官聲請單獨宣告沒收（參照最高法院七十八年臺非字第七十二號判例意旨、司法院院解字第四○二八號解釋）。茲查，廖世鈞所未經許可無故持之上開手槍一支（含彈匣二個，槍枝管制編號0000000000號）及子彈二十發，經送鑑驗結果，雖認該支手槍係西班牙ＬＬＡＭＡ廠口徑○．３８○吋之制式半自動手槍，槍號為６７１４４３，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力；另該二十顆子彈（試射三顆），認均係制式口徑○．３８○吋子彈，認均具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局八十九年十一月九日刑鑑字第一七三○五六號鑑驗通知書一份可稽（參見偵查卷一二九頁），而查獲毒品亦有鑑驗書可憑，然公訴人所指被告共同未經許可無故持有該等槍彈或販賣持有該毒品之行為，本院既認此部分犯罪不能證明，已如前述，揆諸首開說明，既無主刑可言，從刑亦失所附麗，本院自無從於本案就上開槍彈毒品宣告沒收，應由檢察官另行依法處理，附此敘明。
乙、撤銷改判無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告庚○○與乙○○、廖世鈞共同組成販毒集團，販賣毒品與丁○○及甲○○，其後毒品售罄，三人再行集資，由廖世鈞前往不詳地點，販入淨重一○四點五四公克之甲基安非他命，加以分裝，準備繼續出售牟利，廖世鈞將毒品分裝完畢後，於同年十一月一日下午二時許，聯絡庚○○及乙○○，相約在臺中市○○路○○號「茗人茶行」前會面，廖世鈞便將上開毒品放置在白底黑邊之背包，放入車號00－0000號自用小客車內，庚○○則駕駛車號00－0000號白色ＢＭＷ自用小客車，搭載乙○○，三人在茗人茶行前碰面，廖世鈞立刻坐上庚○○車輛，在車輛內將裝有毒品之背包交給乙○○保管，庚○○隨即開車回到販毒據點台中市○區○○○路○○○號集合式出租套房。迨於同日下午三時五十分許，刑事偵查員戊○○及莊聰敏在十甲東路三二四號前埋伏，發現庚○○三人自該部白色ＢＭＷ自用小客車下車，廖世鈞腰纏霹靂包，乙○○則㩦帶白底黑邊之背包，朝十甲東路三二四號出租套房走來，戊○○二人見機不可失，立刻下車表明警察身分，由戊○○持槍控制庚○○，莊聰敏則控制乙○○，廖世鈞見狀立即沿十甲東路，往北方向逃竄，莊聰敏從後追趕五、六十公尺，趁廖世鈞跌倒之際，欲將其逮捕，然二人發生扭打， 廖世釣 便自其腰際霹靂包取出該支手槍並上膛，處於擊發狀態，在該緊急狀況下，莊聰敏開二槍射殺廖世鈞。另乙○○趁亂逃逸，將所攜帶背包丟棄在附近東英一街與東英路口蔡東柏所經營「東區燒酒雞店」廣場，由蔡東柏拾獲，打開一看疑似毒品，遂交給警方。因認被告另涉有連續販賣第二級毒品安非他命之犯行。本院經查：
(一)茲按，被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，為修正後刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項，定有明文。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（參照最高法院三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨）。本件公訴人之上開起訴意旨，無非以查獲之毒品，及證人丁○○之證詞等，資為論據。
(二)訊據被告庚○○，堅決否認上開查獲之毒品為其出資所購買，並先後辯稱：其與另案被告乙○○只認識十天，乙○○與其住在同一棟大樓之三樓，案發當天其要去向乙○○買毒品，剛好廖世鈞打電話約其在「茗人茶行」見面，其乃開車邀同乙○○一起前往會面，其問廖世鈞什麼事情，他稱上車再說，乙○○也說要搭車至其台中市○○○路○○○號七樓住處去聊，故其乃提議至同號三樓乙○○住處，且廖世鈞與乙○○先前並不認識，其沒看到乙○○出門有帶扣案之白底黑邊手袋，查獲之上開毒品與其無關云云。經查，被告自警訊、原審及本院時，均堅決否認上開查獲之毒品為其所有，而上開查獲毒品，係乙○○於八十九年十一月一日中午，在乙○○住家樓下，以三十萬元向綽號「 小馬 」不詳姓名者購入，裝在白底黑邊手提袋，與被告無關等情，業據乙○○在本院九十二年度上更㈠字第六二號案件供述甚明，且乙○○單獨意圖販賣毒品而購入上開查獲之毒品，亦經最高法院判處有期徒刑十年確定，此有最高法院九十二年度台上字第五四六八號判決附卷可證。再者，被告於八十九年十一月一日被警查獲時，即當場遭警制伏，並未有逃逸之舉動，則該查獲之毒品，既非在被告掌握中，自難認被告與乙○○間，有何犯意聯絡或行為分擔，被告上開所辯云云，尚堪採信。
(三)證人甲○○於警訊及原審，均證稱有向被告購買毒品海洛因，並未證稱另有購買安非他命，已如前述，而證人丁○○雖曾指稱有向被告購買海洛因及安非他命，但證人丁○○係經由甲○○告知，始悉被告有在販毒，證人嗣在本院多次審理時，則閃爍其詞，且就購買之細節，前後多有更易，是警方依丁○○之指證而埋伏逮捕被告等人，充其量僅能證明丁○○有此供述，是否屬實，應有佐證，當日亦未當場查獲販賣毒品之交易情節，則丁○○先後所證，既有瑕疵可指，復無補強證據可憑，尚難依伊有瑕疵之證詞，遽為被告不利之認定。再者，公訴意旨所稱：被告自八十九年四月間起，連續在台中縣市各地，販賣第二級毒品安非他命予甲○○等人云云，不僅與證人甲○○於警訊及原審時所指證：伊向被告購買第一級毒品海洛因，而從未提及亦曾向被告購買第二級毒品安非他命等情，明顯不合。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴人所指此部分犯行，則公訴人所指此部分之犯罪事實，顯乏積極證據證明。原審疏未細心勾稽，遽為被告有罪之認定，顯有違誤。被告提起上訴，執此指摘原判決此部分不當，自為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，並依法為其無罪之諭知，用昭公允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國九十三年六月二十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官羅禮政
法官陳欣安法官蔡聰明右正本證明與原本無異。
販賣第一級毒品部分，被告及檢察官均得上訴。
販賣第二級毒品部分，檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭振祥中華民國九十三年六月二十八日毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ｒ