裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院93年上更(二)字第15號刑事判決
裁判日期：民國93年06月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十三年度上更(二)字第一五號
上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告戊○○指定辯護人丁○○律師右列上訴人因被告違反肅清煙毒條例案件，不服臺灣臺東地方法院八十九年度訴字第四七號中華民國八十九年十一月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署八十九年度偵緝字第四號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○○連續幫助施用第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、戊○○於民國（下同）八十六年十二月間，經友人甲○○介紹認識乙○○，而乙○○因甲○○告知戊○○有吸毒行為，乃請戊○○幫其購買 海洛英 ，戊○○乃於八十七年二月間某日，基於幫助乙○○施用第一級毒品海洛因之犯意，代乙○○向綽號「五元」之男子聯絡購買價值新台幣（下同）三千元之毒品海洛因，並因乙○○不認識「五元」，乃與乙○○相約至卑南鄉加油站，由乙○○直接向「五元」購買第一級毒品海洛因，迄同年八十七年四月止，戊○○承繼前幫助施用第一毒品海洛英之概括犯意，再代乙○○聯絡「五元」，乙○○向「五元」在卑南鄉加油站購買不明數量之第一級毒品海洛英三次供其施用。
二、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、前揭事實業據被告戊○○於原審、本院供承不諱（原審卷第七十二、一百二十三頁、本院卷第五十頁），核與證人乙○○於八十九年二月二日偵查中證陳：我沒聽過甲○○跟「 阿明 」買海洛因，只聽甲○○說他有吸食海洛因，有地方可以拿，後來他買海洛因時順便幫我買，不知他向何人買，他說賣的人不要讓我知道（偵卷第四十八頁）；於原審八十九年五月二十五日結陳：是透過甲○○認識戊○○，甲○○說戊○○以前因吸毒服過刑，認識後我就問戊○○有無地方可以買海洛因，他說要幫我問問看，他本身沒有在賣，是我透過戊○○向他的朋友買，他的朋友叫何名字我不知道。八十七年二至四月我買了四次，每次三千到五千元不等，方式是我打戊○○的行動電話給他，電話號碼我不記得了，只記得前四碼為○九三二。我問他有沒有海洛因可以買，並請他幫我問問看，他就會幫我問，而且我過一會再打電話給他，他就會告訴我有沒有，有的話同時約定交貨地點。交易地點有二次是在卑南鄉的卑南加油站，另外二次是在卑南鄉的某停車場，確實地點我不記得。第一次是戊○○騎機車載他的朋友到卑南加油站拿給我，由他朋友將海洛因交給我，我將錢交給他朋友。第二次到第四次都是戊○○的那個朋友自己騎機車到約定地點給我，戊○○沒來，我直接將錢交給他。沒有透過甲○○向戊○○買過海洛因（原審卷第四十五至第四十六頁、第一○八頁至第一○九頁）；於本院九十三年五月二十四日結證：我係向被告說請他代我問問看有沒有貨，次數共有四次，當時係八十七年二月間，....只有第一次被告有與我同往，我是八十六年十二月間認識被告，一直到八十七年二月間，我才請被告為我找海洛英，我第一次購買三千元，在卑南加油站，時間係下午四時許，當時被告騎機車前來，我在加油站等他，後面是被告為我聯繫好，我自己才前往取貨等語（本院卷第九十九頁），審酌證人乙○○上述多次證詞，就購買金額或有出入外，餘之於前距四年的時間就如何認識戊○○，如何聯絡戊○○請其代聯絡販賣海洛英者及戊○○如何帶其與販賣者交易等重要情節證陳一致，如證人乙○○所證陳係與事實相反，何以相距四年後，甚且於本院九十三年五月二十四日遠距訊問，乙○○已在臺南監獄執行中，願再冒偽證之法律刑事責任，而違背記憶，做於己無利益而願迴護被告，而自負刑責？況按供出毒品之來源而破獲者，得減輕其刑，故乙○○應無為迴護被告而不獲寬典之理？此顯與經驗法則有違，是以，證人乙○○證陳被告因知販賣海洛英者，其係託被告代為聯絡，而自己始至約定地點自行與販毒者交易之證詞自可信為真正。雖證人乙○○於本院九十年一月十一日證述：甲○○告訴我戊○○有在吸毒，所以我打電話叫戊○○幫我買。我只能確定他是幫我調的，至於如何來的我不知道。戊○○剛開始說不要，我說只要一、二次就好了，他就帶他朋友來交毒品交給我，我直接在卑南加油站把錢交給他朋友。一共向戊○○買過四次，只有第一次他有在場，其他並沒有在場（本院上訴卷第二九至第三十頁）；九十年六月二十八日證陳：我是打電話請戊○○幫我問，一共買了二十次，我沒有到他家買過，都是在卑南加油站、公東高工附近或甲○○家買，每次一小包約０．五公克五千元，在警訊中我說的不太清楚，我今天說的才是對的，當時我確實是要他幫我跟他朋友買（本院更一審卷第十九至二十頁），乙○○證陳之證詞或述及向被告買，但詳加審酌語意，乙○○仍係陳述被告係幫其向朋友買無訛，則尚難執此二次證述為被告不利之認定。
二、公訴人認被告戊○○涉犯販賣海洛因之犯行，無非以證人乙○○於警訊及偵查中部分之供述為論據，訊據被告戊○○堅詞否認有販賣海洛因之犯行，辯稱只有代乙○○訂購，伊並未獲利等語。但查：證人乙○○另於八十七年七月一日偵查中陳明：我從八十六年年底開始吸食海洛因，最後一次是在八十七年六月三十日晚上九點於家中，海洛因是跟「五元」、「阿明」買來的。我沒有賣海洛因給 林家川 ，我們在監獄認識（他字卷第十七頁）；我有要甲○○幫我向戊○○買海洛因十多次，從八十六年十二月開始到八十七年二月底，每次五千元。有時是在卑南加油站交貨，有時是在甲○○家。好像沒有同時見過甲○○跟戊○○二人，後來戊○○叫我直接找他買海洛因，我也有向他買過，從八十七年二月至四月，買過十多次，每次五千元，有時在卑南加油站交貨，有時在公東高工。都是打戊○○的手機0000－000－000或0000－000－000跟他聯絡，有時從我家電話二八一－四九六打，有時用市內公用電話。之前我看甲○○在吸食海洛因，就問他，他有說過是向戊○○買的。八十七年六月三十日被查獲的一包海洛因是一星期前跟丙○○買的，他拿來我家賣我一千元的，我已經用了一些。當天林家川是有來電叫我幫他買，我說沒有，他說很久，我就要他在原住民紀念館等，我再問問看。但我不想賣他，拖到十點三十他打我手機，我才要過去跟他說沒有等語（他字卷第二十二頁至第二十五頁）；是一位「阿明」的朋友交代「五元」以後要賣海洛因找我，所以「五元」在八十七年五月底打電話給我說「阿明」交代以後要海洛英就到台東市○○路、復興路口找他。我從八十七年二月起在臺東公東高工前或卑南加油站向「阿明」買過二十多次海洛因，每次都是五千元等語（他字卷第五十頁至第五十二頁），證人乙○○上述於八十七年七月一日於偵查中所為三次不利於被告之證詞，均係公訴人針對證人乙○○是否販賣海洛英予林家川而偵訊時，乙○○所為不利於被告之證述，在經驗法則難謂無轉移偵辦方向之利己企圖，所為證詞之真實性，即值懷疑？況前述之證詞，就開始向被告戊○○購買的時間或八十六年十二月起，或八十七年二月起；就購買的次數或二十多次，或十多次；就販賣的人或戊○○與「五元」，或戊○○，或「五元」；就販賣地點或為公東高工或卑南加油站，或為卑南加油站或甲○○家中，綜上，就販賣海洛英的重要犯罪構成要件均前後不一，實難憑此有瑕疵之證詞而為被告有販賣海洛英犯行之不利認定自明。
三、另證人乙○○施用第一級毒品部分亦有本院八十七年度毒聲字第三三號裁定可佐，此外並有乙○○住處所使用之二八一四九六號電話及被告所使用之0000000000行動電話之通聯記錄各一份在卷可稽，罪證明確，其犯行堪以認定。
四、八十七年五月二十日公佈修正之毒品危害防制條例第二條第一項第一款明定海洛因為第一級毒品；被告基於幫助施用毒品之犯意，受乙○○之託，為之代購毒品海洛因供其施用，核其所為，係幫助犯毒品危害防制條例第十條第一項之幫助施用第一級毒品罪。又被告前後四次幫助施用海洛因之犯行，時間均密接，所犯構成要件各相同，顯係基於概括之犯意為之，應以連續犯論以一罪，並加重其刑。查被告犯罪後，肅清煙毒條例業於八十七年五月二十日修正公佈為毒品危害防制條例，於同年月二十二日生效施行；修正前之肅清煙毒條例第九條第一項規定，施用毒品者處三年以上七年以下有期徒刑；修正後之毒品危害防制條例第十條第一項規定，施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑；依刑法第三十五條第二項之規定比較新舊法之結果，幫助施用毒品海洛因罪以修正後之毒品危害防制條例第十條第一項規定有利於被告，爰依刑法第二條第一項前段之規定，依幫助犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪論處。公訴人雖認被告戊○○以每包五千元之價格，將海洛因售與乙○○吸食，因而認被告戊○○涉犯肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品海洛因之罪嫌，依前所述，無其他確切之積極證據證明被告有販賣海洛英取得利益之犯行，公訴人以涉犯肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪嫌起訴，尚有未洽，惟行為人非法販賣毒品海洛因與受託代買海洛因之基本社會事實，即行為人將海洛因之物理狀態為移轉乙節並無不同，此部分之起訴法條自應變更。
五、原審依據幫助犯毒品危害防制條例第十條第一項之論罪科刑，固非無見，惟認定被告犯行之時間係八十六年十二月起有所違誤，公訴人執被告係犯肅清煙毒條例第五條第一項販賣罪行提起上訴，雖無理由，惟原審判決既有前項可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、幫助施用犯罪之方式、造成毒品氾濫，影響國民健康甚鉅暨犯後已坦承等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百七十一條、毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第三十條第一項前段、第五十六條，判決如
主文。本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國九十三年六月二十八日
審判長法官謝志揚
法官莊謙崇法官陳淑媛右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官邱廣譽中華民國九十三年六月二十八日