裁判字號：臺灣高等法院89年上字第332號民事判決
裁判日期：民國89年06月12日
裁判案由：返還押租金
台灣高等法院民事判決八十九年度上字第三三二號
上訴人板信商業銀行股份有限公司法定代理人 劉炳輝 訴訟代理人 羅翠慧 律師被上訴人丁○○○住台北縣三重市○○○路○○○號
乙○○住台北縣三重市○○○路○○○號甲○○住台北市○○○路○○○號四樓己○○住台北縣永和市○○路○○號戊○○住台北市○○路○○○巷○○弄○○號四樓丙○○住台北縣板橋市○○路○○○號共同訴訟代理人 胡盈州 律師
陳麗芬 律師 楊靜宜 律師複代理人 邱昱宇 律師右當事人間返還押租金事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月六日台灣板橋地方法院八十八年度訴字第一七三二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人丁○○○、乙○○應給付予上訴人新臺幣(下同)六十萬三千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人甲○○、己○○應給付予上訴人六十萬三千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、被上訴人 李朝揚 、丙○○應給付予上訴人七十五萬六千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
五、第一、二審費用由被上訴人負擔。
六、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、兩造約定八十七年十一月前應變更系爭房屋使用用途為金融業後，交由上訴人使用，此項約定雖為口頭約定，但有板信商業銀行八十七年度八月二十四日第十七次資產負債管理委員會會議記錄，及時任板信專門委員(現已退休) 潘定豐 之簽呈可證，此事實亦經原審肯定，被上訴人屆時並未履行，上訴人自得終止契約。
二、預約並非我國民法承認之制度，且兩造於八十七年九月二日訂立之協議書，有租金、租期、雙方應負擔事項等約定，已就租賃契約必要之點達成合意，並交付押租金，符合民法第三百四十五條第二項之規定，自得成立租賃契約，況協議書第七條有被上訴人如果無法變更使用用途為金融藍本致無法交屋時，上訴人得隨時終止協議書之約定，而預約並無「終止」之觀念，故細繹當事人之真意，兩造訂立之協議書並非預約，而係本約。
三、預約係約定將來訂立一定契約(本約)，其內容僅表達締約之意願及方向，並無約定任何有關應屬本約之內容，原審既謂協議書為預約，卻認該協議書為有實際內容之約定，顯屬矛盾。
四、上訴人於八十八年三月五日再與被上訴人簽訂契約，乃為拆除隔間牆而為，並無變更八十七年九月二日協議書內容之意。
五、被上訴人未依約定，於八十七年十一月交屋，延遲至八十八年元月中旬該房屋始領到系爭房屋之使用執照，八十八年三月三日方申請變更使用用途，至八十八年四月三日止，仍無法完成取得用途變更執照，且未交屋，總坪數高達二百二十坪之「正義分行」，非有四個月以上之時間，不足以完成開業準備，加上系爭房屋尚須經拆除RC牆、舖設地磚等步驟，其所需準備時間，必然更長於四個月。被上訴人遲延給付，影響上訴人於八十八年七月二十七日之分行開業時限，已符該協議書第七條所言：「因無法變更使用用途為金融業致無法交屋」之要件，延宕時日，故於八十八年四月三日發函被上訴人，終止契約。被上訴人自應返還其所收取之押租金。
參、證據：除援用原審提出者外，補提資產負債管理委員會會議記錄、簽呈、開工報告書、裝潢工程合約書、裝潢工程延長完工期限申請書、系爭房屋變更使用執照等為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、按預約係債權契約，以訂立本約為債務之內容。我國民法關於預約未另設規定，故應適用關於債權契約之一般原則，八十一年十一月六日廳民一字第一八五七一號函覆台高院明揭其旨。預約既為契約，自得拘束雙方當事人，請求其訂立本約，如有違約之情形，亦有民法債務不履行規定之適用，此乃法理之當然。並非如上訴人所稱：「預約並非我國民法所承認之制度、預約存在之可能性微乎其微、預約無法可用…」等語。另查民法本即以私法自治、契約自由為指導原則，在不違反法律強制或禁止規定之前提下，當事人皆得以契約來規範彼此間之權利義務，契約類型是否為民法明文規定則非必要。
二、預約非不得就租金、租期、雙方應負擔等事項先為確定，但不能因此即認租賃本約業已成立，(參照六十一年台上字第九六四號判例)。故預約並不因有約定租金、租期、雙方應負擔等事項即變更性質為本約，上訴人僅以系爭協議書之內容有約定租金、租期、雙方應負擔等事項，即謂協議書與預約之本質相違等語云云，殊屬無據。
三、上訴人謂雙方於訂立協議書之後，皆有履行債務之行為，並以此認定協議書為本約。惟被上訴人申請變更使用執照係為即將簽立之本約預作準備，上訴人給付押租金予被上訴人，亦僅係作為簽立本約時押租金之預付，凡此皆無從以茲認定協議書為本約；至於上訴人向台灣省財政廳及行政院財政部申請以系爭房屋地址增設為分行，此與系爭協議書（預約）或租賃契約（本約）履行債務之行為毫無相涉，上訴人以此作為協議書為本約之論據更屬無稽。
四、上訴人請求返還押租金給付之請求權基礎，係協議書第七條或民法第二百五十五條，現又主張押租金為租賃契約之從契約，無租賃契約，即無押租金契約，押租金之給付為不當得利，故追加民法第一百七十九條「不當得利請求權」為返還押租金之請求權基礎，被上訴人不同意此一追加。
五、協議書之性質既為預約，八十八年三月五日訂立之租賃契約實已取代原協議書之效力。依協議書第六條之約定，被上訴人本應在訂立租賃契約前將系爭房屋使用用途更改為金融業，惟在被上訴人尚未履約前，上訴人顯已變更原先合意，與被上訴人簽立正式租賃契約書，並由被上訴人同時交屋供上訴人拆除隔牆及裝璜之用，此觀租賃契約第二條自明。該租賃契約中就系爭房屋使用用途變更為金融業之期限及罰責既未約定，上訴人自不得再執協議書主張終止租賃契約。
六、租賃契約為繼續性契約，除有終止之原因外，不能以解除之意思表示使之消滅，上訴人主張依民法第二百二十五條解除租賃契約，顯與租賃契約之繼續性相違背，另終止權可分為約定終止權及法定終止權，系爭租賃契約中並無約定終止權；而法定終止權之事由應依法律明文規定。綜觀民法債編各論租賃契約之相關規定，上訴人亦無終止權可資行使。
七、兩造並未約定被上訴人應於八十七年十一月交屋，上訴人一再以退休員工潘定豐之簽呈指稱雙方約定八十七年十一月應變更使用用途為金融業並交付房屋，惟查該簽呈為上訴人內部之文件，被上訴人否認其真正，次查，該簽呈說明第二點：「今"勘"該大樓預定十一月可交屋，並"與業主協商"完成各項租賃條件及協議書簽訂內容…」可知雙方約定之事項係各項租賃條件及協議書簽訂內容，至於變更使用用途為金融業並交付房屋等語云云，顯係 潘員 個人意見而非雙方約定。
八、自上訴人所提出之簽呈第三點內容觀之：「經由業主要求，本案經資產負債管理委員會審議通過後，"為避免他行庫之強力爭租"，於簽定協議書完成時，交付押租金計一、九六二、○○○元，以確保承租權。」綜觀簽呈全文，其重點應著重於"避免他行庫之強力爭租"，蓋因租賃標的物地處精華地段，上訴人始要求與被上訴人簽訂租賃契約。是故上訴人謂因應被上訴人強力委求始與被上訴人簽約等語云云，與其所提證物內容不符。
九、上訴人主張曾與被上訴人約定須於八十七年十一月交屋，惟於被上訴人未交屋之情形下，上訴人竟未主張其違約，反而於八十八年三月五日與被上訴人訂立租賃契約；於訂立租賃契約後，再以被上訴人未於八十七年十一月交屋主張解除契約，此舉顯然係為其故意違約找尋正當化之藉口，故上訴人之主張顯無理由。
十、上訴人以被上訴人未交屋否定上訴人之抵銷權，實無理由。蓋租賃契約訂立後，上訴人即得自由進出修繕，系爭房屋實際上係處於上訴人隨時可得利用之狀態。再者，若被上訴人從未交屋，上訴人自得請求，何以上訴人完全未主張？故上訴人之抗辯應不可採。
參、證據：除援用原審提出者外，補提八十一年十一月六日廳民一字第一八五七一號函覆台高院影本、最高法院六十一年台上字第九六四號判例、最高法院五十一年台上字第二八二九號判例、板信商業銀行簽呈影本乙份為證。
理由
一、上訴人起訴主張：兩造於八十七年九月二日訂立協議書，約定被上訴人所有坐落台北縣三重市○○○路一一七、一一七之一、一一七之二號一、二樓房屋(下稱系爭房屋)興建完成後應出租給上訴人為分行使用，並收取押租金一百九十六萬二千元，雙方約定應於八十七年十一月份交屋及辦理金融業的用途變更，如被上訴人無法變更使用用途為金融業致無法交屋時，上訴人得隨時終止本協議書，嗣兩造於八十八年三月五日再訂立正式之租賃契約，惟被上訴人遲至八十七年三月三日始申請變更使用，至同年四月三日止，仍無法取得用途變更執照，且未交至，影響上訴人之分行開業時限，上訴人因而八十八年四月三日通知被上訴人終止租約，並請求返還上開押租金，惟迄今被上訴人仍未予返還等語。
二、被上訴人則以：兩造間從未曾約定被上訴人等須於八十七年十一月間交屋，租賃契約內亦無變更系爭房屋使用用途期限之約定，況被上訴人等已配合上訴人所指定之建築師於八十八年三月三日提出申請變更使用用途，並於八十八年四月二十七日獲准，被上訴人並無違約情事，上訴人解除租賃契約不合法。而上訴人自八十八年四月十五日起均未按月給付被上訴人租金，上訴人已於八十八年八月十七日依法終止租約，並以押租金一百九十六萬二千元與上訴人所欠租金互為抵銷，上訴人之押租金債權業經抵銷而消滅等語置辯。
三、上訴人主張兩造於八十七年九月二日訂立協議書，被上訴人同意其所有坐落台北縣三重市○○○路一一七、一一七之一、一一七之二號一、二樓房屋(下稱系爭房屋)興建完成後出租予上訴人供設立銀行分行營業使用，並同時收取上訴人交付之押租金一百九十六萬二千元，其後兩造並於八十八年三月五日簽訂正式之不動產租賃契約等情，業據提出協議書一份、支票正面三份、不動產租賃契約一份為證，被上訴人對此亦不爭執，堪信為真正。茲所爭執者，上訴人主張被上訴人應於八十七年十一月前變更系爭房屋使用用途為金融業後，交由上訴人使用，但被上訴人無法如期交屋，及完成房屋用途之變更，致上訴人設立之分行無法如期開始營業，依協議書第七條之約定，自可終止該協議書，請求返還押租金云云，被上訴人則否認有上開約定，並以上開情詞置辯。經查：(一)兩造於八十七年九月二日所簽訂之協議書第三條明定：「甲方(即被上訴人)所出租之房屋現尚未完成，應於取得權狀後經雙方訂立合約並交屋給予乙方(即被上訴人)裝潢」；第六條復約定：「甲方應於簽訂契約前負責辦妥使用用途變更一樓為金融業，二樓為辦公室，其相關費用由甲方負擔。」，並無有關被上訴人應於八十七年十一月前應變更系爭房屋使用用途為金融業之約定，其後兩造復於八十八年三月五日簽訂不動產租賃契約，其中第二條約定「租賃期間自八十八年三月十五日起至九十四年三月十四日止計六年。甲方(即被上訴人)同意先訂定租賃契約並同時交屋予乙方(即上訴人)拆除隔牆後交由甲方鋪設地磚，並自八十八年三月十五日起，給予乙方一個月之房屋裝潢期，不計租金及管理費，．．．。」，此外，該租賃契約別無有關系爭房屋變更使用用途期限之約定，由上開協議書第六條及租賃契約第二條之約定參互以觀，兩造簽訂正式租賃契約前，依協議書第六條之約定，被上訴人於簽訂正式租約前本應辦妥系爭房屋使用用途之變更手續，惟在被上訴人未及履約之情形下，上訴人既同意於八十八年三月五日與被上訴人簽訂正式之租賃契約，並由被上訴人同時交屋予上訴人拆除隔牆，及自同年三月十五日起給予上訴人一個月之房屋裝潢期，可見上訴人已變更協議書第六條關於變更系爭房屋使用用途時限之合意，至為顯然。其後，被上訴人亦已配合上訴人所指定之建築師於八十八年三月三日提出申請變更系爭房屋用途為金融業，並於八十八年四月二十七日獲准，有台北縣政府工務局八十八年四月二十七日八八北工使字第A七○九號函附卷可稽(原審卷第五十八頁)。依此，被上訴人已於簽訂租賃契約同時將系爭房屋交付上訴人拆除隔牆，並給予一個月之房屋裝潢，復於八十八年四月二十七日完成房屋用途之變更，使系爭房屋達到合於約定使用、收益之狀態，上訴人即有給付租金之義務，因此，被上訴人應無上訴人所指之違約情事可言。
思表示，兩造間亦未曾約定被上訴人等須於八十七年十一月間交屋。
②上開協議書與租賃契約係預約與本約之關係，租賃契約內並無任何取得用途變更期限之規定，而被上訴人等已配合上訴人所指定之建築師於八十八年三月三日提出申請變更使用用途，並於八十八年四月二十七日獲准，被上訴人並無違約情事。③上訴人依法應開始營業之一年期限係至八十八年十一月二十五日，則於八十八年三月五日上訴人發函表示不予承租之時，被上訴人並無影響上訴人分行開業時限之行為。
④上訴人於本件返還押租金給付之請求權基礎，係協議書第七條或民法第二百五十五條，現又追加民法第一百七十九條「不當得利請求權」，被上訴人不同意此一追加。
⑤上訴人主張依民法第二百二十五條解除租賃契約，顯與租賃契約之繼續性相違背，系爭租賃契約中並無約定終止權；而法定終止權之事由亦無法律明文可得適用。
⑥上訴人以被上訴人未交屋否定上訴人之抵銷權，實無理由。按租賃契約訂立後，上訴人即得自由進出修繕，系爭房屋實際上係處於上訴人隨時可得利用之狀態。
⑦上訴人從未給付任何租金，上開押租金一百九十六萬二千元已與上訴人所欠租金互為抵銷而消滅。等語置辯。因此，本件爭點厥為上訴人能否依據兩造間所簽立之協議書第七條約定，請求被上訴人等人返還上開押租金。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉証之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。而當事人間所訂契約，除與強行法令相反外，其契約中所表示之意思，法院自應依據以為判斷。最高法院十九年上字第四五三號、十九年上字第二五八四號判例可資參照，茲就本件情形析述如下：
㈠、兩造於八十七年九月二日訂立之協議書第七條明文約定：「甲方(即被上訴人)如果因無法變更使用用途為金融業致無法交屋時，乙方(即上訴人)得隨時終止本協議書」，又協議書第六條亦約定：「甲方應於簽訂契約前負責辦妥使用用途變更一樓為金融業，二樓為辦公室，其相關費用由甲方負擔。」，由此約定可知，兩造係約定在「簽訂契約」前，被上訴人應將系爭房屋使用用途變更為金融業。
㈡、前述所謂「簽訂契約」，參照協議書第三條明文「甲方所出租之房屋現尚未完成，應於取得權狀後經雙方訂立合約並交屋給予乙方裝潢」之約定，以及兩造所陳述之情形以觀，應指兩造於八十八年三月五日簽訂之正式租賃契約而言。而依該份正式租賃契約內容所載，其中第二條約定「租賃期間自八十八年三月十五日起至九十四年三月十四日止計六年。甲方(即被上訴人)同意先訂定租賃契約並同時交屋予乙方(即上訴人)拆除隔牆後交由甲方鋪設地磚，並自八十八年三月十五日起，給予乙方一個月之房屋裝潢期，不計租金及管理費，．．．。」由此可知，在上訴人簽訂正式租賃契約前，被上訴人本應將系爭房屋使用用途變更為金融業，惟在被上訴人尚未履約之情形下，上訴人顯然已變更原先合意，更改為先行與被上訴人訂立正式租賃契約，並於八十八年三月五日簽約同時交屋，供上訴人拆除隔牆及裝潢之用。而且，遍觀該份正式租賃契約，兩造並無就被上訴人應將系爭房屋使用用途變更為金融業之期限一節再為任何約定，亦無違約罰則之約定。
㈢、又查，預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約（最高法院六十四年台上字第一五六七號判例參照），依前述協議書第三條約定「．．，應於取得權狀後經雙方訂立合約．．．」、第四條約定「訂約後甲方給予乙方一個月之裝潢期，不收取租金及管理費。」，及第六條約定「甲方應於簽訂契約前負責辦妥使用用途變更一樓為金融業．．」等文義，均係約定兩造將來訂立一定之契約（本約）。又上訴人起訴狀亦自認「雙方雖依協議書內容，於八十八年三月五日訂立不動產租賃契約書」一語，足證協議書係租賃契約之預約無疑。兩造於八十八年三月五日依協議書（預約）簽訂租賃契約後，雙方權利義務自應以租賃契約為準據，不得再執預約（即協議書）主張權利。
㈣、再者，雙方權利義務既以正式租賃契約為準，則被上訴人是否違約，自應以租賃契約為據。而如前所述，該份正式租賃契約，兩造並無約定被上訴人應將系爭房屋使用用途變更為金融業之期限，亦無違約罰則之約定。且被上訴人事後亦已配合上訴人所指定之建築師於八十八年三月三日提出申請變更系爭房屋用途為金融業，並於八十八年四月二十七日獲准，有台北縣政府工務局八十八年四月二十七日八八北工使字第A七○九號函附卷可稽(原審卷第五十八頁)。因此，被上訴人應無上訴人所指之違約情事可言。
㈤、上訴人雖主張我國民法並不承認預約制度，且觀協議書之內容，關於契約必要之點，亦即「租賃標的」、「租金」、「租期」等約定甚詳，系爭契約業已成立，簽協議書時，房屋尚未完工，約定再訂契約僅係就非必要之點完成合意，交付押租金時即為本約訂立時，認該協議書為本約之一部云云，惟查，我國民法關於預約雖未另設規定，惟依民法以私法自治、契約自由為指導原則，在不違反法律強制或禁止規定之前提下，當事人皆得以契約來規範彼此間之權利義務，契約類型是否為民法明文規定則非必要，預約既為契約，自得拘束雙方當事人，又預約非不得就租金、租期、雙方應負擔等事項先為確定，但不能因此即認租賃本約業已成立，六十一年台上字第九六四號判例著有明文。故上訴人以系爭協議書之內容有約定租金、租期、雙方應負擔等事項，即謂協議書與預約之本質相違等語云云，顯不足採。
㈥、上訴人又主張押租金為租賃契約之從契約，無租賃契約，即無押租金契約，若將協議書解為預約，押租金契約即因租賃契約之不存而失所附麗，主契約不存在，從契約應解為無效；若解協議書為預約，所謂之「押租金」即屬不當得利，而應歸還於上訴人云云，然查，本件兩造如前所述先后簽訂協議書及三月五日之租賃契約，若協議書解為預約，押租金契約並不因另訂本約而失其效力，蓋預約與本約間本有關聯性，本約既未另行約定押租金，衡情，自以協議書所載之押租金為本約之相關約定；再無法律上原因，受有利益，而致他人受有損害者，為不當得利，此為民法第一百七十九條所明定，本件被上訴人受有押租金係本於租賃之契約之法律關係，尚非無法律原因，又系爭租約亦未合法終止亦難認被上訴人有何不當得利，故上訴人就此主張，顯有誤會，亦不足採。
㈦、上訴人指摘曾與被上訴人口頭約定須於八十七年十一月交屋，然依前開舉證責任之分配原則，自應由上訴人負舉證責任，上訴人雖舉其退休員工潘定豐之簽呈指稱雙方約定八十七年十一月應變更使用用途為金融業並交付房屋，惟查該簽呈為上訴人內部之文件，被上訴人既否認其真正，即難認其已善盡舉證之能，次查，該簽呈說明第二點：「今"勘"該大樓預定十一月可交屋，並"與業主協商"完成各項租賃條件及協議書簽訂內容…」可知雙方約定之事項係各項租賃條件及協議書簽訂內容，至於變更使用用途為金融業並交付房屋等語云云，亦係潘員個人意見而非雙方約定，又此等重要事項竟漏未記載於契約上，實有違常情，自難認上訴人之主張為真正。
㈧、果被上訴人真如上訴人之主張其自始未交屋之情形下，然上訴人竟未主張其違約，反而於八十八年三月五日仍與被上訴人訂立租賃契約，而有關未交屋等情竟未為相關約定，實有違常情，再按，依兩造三月五日所簽訂之不動租賃契約書第二條之規定，上訴人自契約訂定後即得自由進出修繕，系爭房屋實際上係處於上訴人隨時可得利用之狀態(見原審卷第十五頁)。上訴人空言指摘上訴人未交屋，尚不足取。
五、綜上所述，本件兩造雖於協議書中約定在「簽訂契約」前，被上訴人應將系爭房屋使用用途變更為金融業，否則上訴人得隨時終止協議，並得據此請求返還押租金。但在八十八年三月五日兩造依協議書（預約）簽訂租賃契約後，雙方權利義務自應以租賃契約為準據，上訴人自不得再執預約（即協議書）主張任何權利。更何況，上訴人於租賃契約中並無約定被上訴人變更系爭房屋使用用途之期限，亦無違約罰則之約定，而被上訴人亦已依約變更系爭房屋用途為金融業完畢，並無違約情事。從而，上訴人主張依協議書第七條約定，請求被上訴人等人返還上開押租金云云，即無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及證據，於判決結果尚不生影響，遂毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年六月十二日
民事第三庭~B1審判長法官~B2法官~B3法官