裁判字號：最高法院89年台上字第3399號刑事判決
裁判日期：民國89年06月15日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十九年度台上字第三三九九號
上訴人甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年一月十九日第二審更審判決（八十八年度重上更㈢字第五四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第四四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判適用修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款、第八條後段，論處上訴人甲○○連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑，已敍明所憑證據及認定理由。對於上訴人否認犯罪，辯稱：伊自民國八十二年一月起至同年八月底止，每週三夜診之其餘時段，是台中縣東勢鎮農會附設農民醫院（下稱東勢醫院）請求台灣省立豐原醫院（下稱豐原醫院）支援，事前均有經豐原醫院之同意，那位醫師有空便去支援，已成慣例，且伊因未接獲書面或口頭通知被停派前往東勢醫院支援醫療職務，故不知自八十二年九月一日起已停止該項支援，伊僅係循例前往看診云云，不足採信。亦已依據卷內證據資料，逐一指駁。並敍明證人即東勢醫院院長 張萬森 於審理中有關調查筆錄之證述，係事後迴護上訴人之詞；及證人即豐原醫院家醫科主任 李福春 於審理中之所證，顯與常情有違，均不足採信。又上訴人自八十二年一月至八十四年四月止，詐取基本獎勵金新台幣（下同）六十七萬二千元（每月二萬四千元，共二十八個月），依法應予追繳發還被害人豐原醫院，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。另領取之服務獎勵金，係上訴人在豐原醫院門診及住院診療，依看病人數績效而應得之獎勵金，應歸上訴人所有，不得併予追繳。原判決所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，仍執其在原審所辯陳詞，否認犯罪，就原判決理由已詳加說明之事項，為單純之事實上爭執，指摘原判決有理由不備及所載理由矛盾之違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至上訴意旨另指上訴人於原審以八十八年十一月二十三日之辯護意旨狀聲請傳喚 徐錦池 、 陳獻宗 、 施忠憲 、 于篤 、 曾光毅 、 林正修 、林宜民、 姚嘉昌 、 林柏青 等九名醫師，尤其後面之七名醫師前往東勢醫院支援看診，皆因東勢醫院 林意洲 （應指 林益洲 ）先生電話請求，由豐原醫院臨時指派，彼等前往東勢醫院支援看診，究以何方式通知，是否與上訴人同受李福春或其科室主任之指示前往，事涉上訴人是否自行前往東勢醫院，而有詐領獎勵金之犯行，足以影響判決之結果，誠有調查之必要，原審未予調查，難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之當然違背法令一節。稽之卷內訴訟資料，上訴人固於八十八年十一月二十三日之辯護意旨狀聲請傳喚證人徐錦池等人作證，證明徐錦池等人至東勢醫院支援看診，是否與上訴人前往該醫院支援，同受李福春或其科室主任之指示前往。惟查上訴人所指之施忠憲等七名醫師皆因東勢醫院林益洲以電話請求，由豐原醫院臨時指派至該醫院看診，而非私自前往，有豐原醫院八十五年六月十九日八五豐醫字第二一三○號函在卷足按（見偵查卷第九十八頁）。又原判決就上訴人主張其至東勢醫院支援看診係臨時被指派，於理由內說明上訴人於每月隔週星期六下午及晚上固定前往東勢醫院看診（按指八十二年一月至八月），顯係長期執行診療，並非臨時性質。證人李福春於審理中證述醫師派外支援診療，排班係由伊排定後，再送院長核批公告，若係臨時有事請醫師在外駐診，則未考慮院長授權問題，不一定要院長授權，即由伊個人為處理，上訴人在星期六下午、晚上至東勢醫院看診係臨時有事，由伊指派，……云云。顯與常情有違，自難遽採。原判決理由已說明證人李福春之上述所證，何以不足採信。雖未敍及上訴人請求傳喚之證人徐錦池等九名，何以無傳訊必要之理由，所踐行之訴訟程序，固稍有欠洽，但顯然於判決主旨無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，並不得執為上訴第三審之適法理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年六月十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年六月十九日