裁判字號：最高法院89年台上字第3384號刑事判決
裁判日期：民國89年06月15日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十九年度台上字第三三八四號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年二月十九日第二審判決（八十六年度上訴字第五一三五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一二八五六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判依牽連犯規定從一重論處上訴人甲○○共同殺人未遂罪刑，並說明被訴殺死李○棋部分，犯罪不能證明，惟因檢察官認與科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故對有利於被告之證據，如不加採納而未說明理由，即難謂無判決不備理由之違法。上訴人一再辯稱：「林○原刺殺李○棋後單獨起意殺人，跑來刺殺孟○杰，事出突然，其不可能與林○原有殺人之犯意聯絡」等語，而被害人孟○杰於另案台灣板橋地方法院檢察署八十六年度少連偵字第○○○號偵查中證述：「……我不跪，林○原突然跑過來問我要不要跪，話還沒說完，就往我肚子刺一刀，刺完後，他們就跑掉……」；林○原亦供述：「另一方向陳○龍和甲○○在打孟○杰，我過去問孟○杰要不要跪，說完我就往孟○杰肚子刺一刀……」等語，有上開訊問筆錄附卷可稽（見原審卷第五十八頁反面、第六十頁），嗣被害人孟○杰亦證稱：「我是準備下跪時，林○原就持刀刺我，從 林某 走過來刺我之間只有三、五秒而已」（見少調卷第二十二頁），核與上訴人所辯若合符節，乃原判決徒以林○原刺殺孟○杰時，上訴人曾押制孟○杰，遽認上訴人與林○原間有共同殺人之犯意，而就上開有利於上訴人之證據如何不足採納，未於理由內說明，自有判決不備理由之違法。㈡殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷，至受傷部位是否致命及下手之輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能資為區別殺人未遂與傷害之絕對標準。本件被害人孟○杰固遭林○原刺殺腹部一刀，致刺穿腹壁，有三軍總醫院出具之診斷證明書在卷可稽，然林○原以殺人犯意刺殺另一被害人李○棋時，係連刺五刀，傷及心臟、肺臟及腹部器官，反觀被害人孟○杰僅遭林○原刺傷一刀，且上訴人見狀隨即與林○原、陳○龍相偕離去，則上訴人辯稱無殺人犯意，似非全無可取。況共犯陳○龍係經第一審另案依傷害罪判處罪刑在案（見一審卷第二十頁），乃原判決僅以被害人孟○杰所受之傷害傷及腹壁，遽認上訴人有殺人犯意，自嫌速斷。㈢科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實記載與理由說明不相一致，即屬理由矛盾，自足構成撤銷之原因。原判決事實欄記載：「……鄭○旺架住李○棋，任令甲○○取出預藏之單面刃朝李○棋猛刺五刀……」，認定上訴人曾參與被害李○棋，然於理由內竟謂：「難令甲○○對李○棋被殺死亡，亦負共犯之責，……此部分犯行核屬不能證明」（見原判決理由四），其事實之記載與理由之說明不相適合，已難謂適法。況上訴人於警訊時供稱：「（你當時有無架著李○棋及孟○杰讓林○原刺殺﹖）有，當時李○棋及孟○杰，我們叫他們跪下，他們均不跪下，所以我架著他手，讓林○原刺殺」等語（見少調卷第十頁），共犯陳○龍於警訊時亦供稱：「另甲○○、鄭○旺二人架著李○棋，林○原動手以匕首刺李○棋倒地」（見同上卷第十一頁反面），則上訴人於林○原持刀刺殺李○棋時，似曾共同參與架住李○棋，而原判決亦認定「因李○棋身材較為魁武，林○原與鄭○旺二人見不敵李○棋」，則鄭○旺如何以一人之力架住李○棋，讓林○原刺殺﹖此與判斷上訴人是否參與殺害李○棋，至有關係，乃原判決未予詳查釐清，遽認上訴人該部分犯行尚屬不能證明，亦有未洽，以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年六月十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年六月二十日
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