裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年家上字第23號民事判決
裁判日期：民國93年12月08日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十三年度家上字第二三號
上訴人甲○○○訴訟代理人 湯瑞科 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 陳俊偉 律師當事人間請求離婚事件，上訴人對於民國九十三年一月三十日臺灣高雄地方法院九十二年度婚字第一五０七號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十一月二十四日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造於民國五十二年間結婚，育有三名子女，均已成年。婚後上訴人經常打罵被上訴人，兩造遂於七十九年一月四日，經由訴外人即上訴人二哥 陳明山 之協調，達成分居協議，並約定兩造所擁有三棟房屋中之二棟即坐落高雄縣鳳山市○○路○○巷○弄○號房屋，及坐落桃園縣中壢市○○○路公寓分歸上訴人所有，另坐落台北市○○街○○巷○○號三樓之十七房屋屬被上訴人所有。協議分居後，兩造仍同住高雄縣鳳山市○○路○○巷○弄○號房屋，但彼此間之關係仍無法改善，直至七十九年六月間，因被上訴人至台北參加喜宴，鑰匙遭上訴人扣留，返回上開住處時無法進入，被上訴人恐日後無法自由進出家門，始於七十九年七月上旬至兩造之長女 周月欽 處居住，於八十七年十月間，再到兩造之子 周北辰 位於台北住處居住。兩造自七十九年七月間即分居迄今，在分老不死」及「除非我們兩人消失一個在人間就沒有恨」等語，且自兩造分居以來，未曾見過面，足見兩造婚姻有重大事由，難以維持，為此依民法第一千零五十二條第二項請求與上訴人離婚等語。（原審判決准被上訴人與上訴人離婚）於本院聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：兩造婚後，上訴人未曾打罵被上訴人，反而係被上訴人出手毆打上訴人。兩造並無分居之協議，之所以自七十九年七月間開始分居，係被上訴人自行離家，且在外與訴外人 曾癸珠 同居，拒不履行與上訴人同居之義務，上訴人現仍希望被上訴人回家共同生活，故兩造婚姻縱有破綻，被上訴人亦應負較重之責任，依民法第一千零五十二條第二項但書之規定，其不得訴請離婚等語置辯。上訴聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：（一）兩造於五十二年間結婚，被上訴人於七十九年七間離開兩造共同之住所高雄縣鳳山市○○路○○巷○弄○號，迄今兩造仍處於分居狀態。（二）被上訴人於原審所提出上訴人分別寄予被上訴人及周月欽之信件（見原審婚字卷第三四至三九頁）係上訴人所書寫，於上開信件中，上訴人曾辱罵被上訴人「畜牲」、「老不死」及「除非我們兩人消失一個在人間就沒有恨」等語。
四、兩造爭執事項：被上訴人能否依民法第一千零五十二條第二項訴請離婚？茲分述如下：
（一）按有民法第一千零五十二條第一項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第一千零五十二條第二項定有明文。另按民法第一千零五十二條第二項但書規定難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，係為公允而設，故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，或有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始符公平，最高法院著有九十年度台上字第八０四號判決可資參照。
（二）被上訴人主張婚後上訴人經常打罵伊等情，為上訴人所否認，辯稱：係被上訴人經常毆打其等語。查，證人即兩造之子周北辰於原審證稱：上訴人脾氣非常壞，常常毆打被上訴人，上訴人曾於十多年前，用嘴巴咬被上訴人的右手、拿燙頭髮化學藥劑潑被上訴人的臉，造成被上訴人的臉部灼傷、拿剪刀刺被上訴人，上訴人甚且在大庭廣眾辱罵被上訴人是禽獸、畜牲、及女生之生殖器官之言語等情；證人即兩造之女周依依（原名周美如）於本院亦證稱：因為被上訴人外遇不斷，導致兩造經常發生爭吵及有肢體動作，但均是互相的，例如上訴人咬被上訴人，被上訴人亦會還手；上訴人拿東西丟被上訴人，被上訴人亦會拿東西丟上訴人，上訴人罵被上訴人，被上訴人亦同樣在大庭廣眾之下辱罵上訴人等語，足見兩造間係互相打駡，而非僅係上訴人單方打罵被上訴人，且兩造互相打駡係導因於被上訴人有外遇，是縱因此而致兩造婚姻發生破綻，被上訴人亦應負較大之責任。
（三）被上訴人主張兩造於七十九年一月四日，經由上訴人二哥陳明山之協調，兩造達成分居協議云云，為上訴人所否認。查，證人陳明山於本院證稱：七十九年一月四日兩造發生爭吵，伊僅係勸兩造和好，不要吵架，未協調兩造分居及房屋所有權之分配等語（見本院卷第二八頁）。又依上訴人所書寫予兩造長女周月欽之信件中雖提及「到了元月四日我二哥來給我們處理」等字樣，有該信件在卷可稽（見原審婚字卷第三七頁），然該信件並未明確記載如何「處理」，故尚難僅憑該信件即認兩造間有分居之協議。另證人周北辰於原審雖證稱：七十九年間，其在台大念書，其二舅陳明山曾出面調解兩造分居事宜，被上訴人將「四」棟房屋中之「三」棟給上訴人，剩餘一棟則由被上訴人自己留用云云，核與被上訴人所稱係將「三」棟房屋中之「二」棟給上訴人等情不符，何況七十九年一月四日陳明山出面協調兩造時，周北辰並不在場親耳聽聞，故其上開證詞，不足採信，此外，被上訴人未能舉證證明兩造間確有分居協議，是其上開主張，自無足取。
（四）上訴人主張兩造之所以從七十九年七月間開始分居，係被上訴人自行離家，且在外與訴外人曾癸珠同居，拒不履行與上訴人同居之義務等語，為被上訴人所否認，並主張曾癸珠係向其承租房屋，彼此間僅係房東、房客之關係云云。查，本院勘驗證人即兩造之女周依依（原名周美如）於原審作證之錄音結果，其係證稱：曾目睹被上訴人與其他阿姨抱在一起、手牽手、摟著腰，但行房這種事情，其當然不可能看到等語，有勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第七六至八十頁）。復於本院證稱：三年前，伊就知道被上訴人與曾癸珠同居，被上訴人還特別交待，如果曾癸珠問起伊母親，就說伊母親已死亡。被上訴人與曾癸珠睡在同一個房間，且二人之內衣、褲、衣服、用品、化粧品、保養品也都是放在同一個房間，其等二人還曾一起到東南亞玩，曾癸珠還稱被上訴人為「老公」。被上訴人曾告訴伊及伊男友說已做好打算了，他要告離婚一定勝券在握，他都已經計畫好了，還拿租賃契約給伊看，又說曾癸珠曾受過看護訓練，如果說租賃不行的話，他還可以說是請曾癸珠當看護，絕對可以規避同居的事實等情，足見被上訴人確有與訴外人曾癸珠同居，是自堪認上訴人之上開主張為真實，被上訴人主張曾癸珠係向其承租房屋，彼此間僅係房東、房客之關係云云，不足採信。至於曾癸珠於原審雖證稱：伊僅係向被上訴人承租房屋，並未與被上訴人同居云云，惟因兩造間之婚姻關係尚存在，若曾癸珠承認與被上訴人同，故其證詞尚難採為有利於被上訴人之證據。
（五）上訴人於被上訴人離家後，曾分別書寫信函寄予被上訴人及周月欽，於上開信件中，上訴人曾辱罵被上訴人「畜牲」、「老不死」及「除非我們兩人消失一個在人間就沒有恨」等語，有該信件在卷可稽（見原審婚字卷第三四至三九頁），且為兩造所不爭執，自堪認屬實。
（六）綜上，兩造婚後經常互相打駡係導因於被上訴人有外遇，是縱因此而致兩造婚姻發生破綻，被上訴人亦應負較大之責任。又七十九年七月間，被上訴人未與上訴人協議即自行離家，致兩造分居迄今，於分居期間，上訴人雖寫信辱罵被上訴人，但與被上訴人在外和曾癸珠同居之情形相比，上訴人之行為對兩造婚姻之影響顯較被上訴人與曾癸珠同居行為輕微，是縱兩造因分居達十四年之久，感情益加淡薄，婚姻出現破綻，無法維持，亦應由被上訴人負較重之責任，是依前揭說明，被上訴人訴請離婚，即屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第一千零五十二條第二項請求離婚，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月八日
民事第三庭
審判長法官張國彬
法官謝靜雯法官鄭月霞正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十三年十二月十三日
書記官魏文常民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之