臺灣高等法院高雄分院93年度上訴字第1092號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第1092號刑事判決

裁判日期：民國93年12月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第一О九二號
上訴人甲○○即被告右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度訴字第一八三八號中華民國九十三年九月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度毒偵字第二七三三號；移送併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度毒偵字第三六九七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國八十一年間因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高雄地方法院分別以八十一年度訴字第一八四０、四一０九號刑事判決各判處應執行有期徒刑三年四月、三年二月確定後，經移送執行，於八十四年三月十七日縮短刑期假釋出監並付保護管束，復於假釋保護管束期間，於八十六年間因施用毒品案件，經該院以八十六年度訴字第三一七七號刑事判決判處有期徒刑三年五月、四月，應執行有期徒刑三年七月確定，上開假釋因之裁定撤銷，應執行殘刑有期徒刑四年七日，二案接續執行，甫於九十二年一月十五日縮短刑期假釋出監並付保護管束，至九十五年三月二十二日保護管束期滿，現仍假釋中（不構成累犯）。又曾於八十七年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第七七一號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以八十七年度毒聲字第一五九六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以八十八年度毒聲字第六九四號裁定停止戒治，於八十八年七月二十七日強制戒治期滿，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年一月十一日以八十九年度戒毒偵字第一一四號為不起訴處分確定。詎其不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命業經公告為毒品危害防制條例第二條第二項所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於八十八年七月二十七日強制戒治執行完畢釋放後五年內，自九十三年五月二十五日凌晨二時回溯二十四小時內（不含公權力拘束期間）某時起，至同年七月十日凌晨零時五十分回溯二十四小時內（不含公權力拘束期間）某時止，以平均約三、四日施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命各一次之頻率，分別在高雄縣鳳山市○○街十八之二號住處、高雄縣林園鄉某處加油站廁所內、高雄市前鎮區漁港處，將海洛因摻入香菸內點燃吸食或將甲基安非他命以鋁箔紙隔熱燒烤吸食煙霧之方式，連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命多次。嗣分別於㈠九十三年五月二十四日晚上十一時許，在高雄市○○區○○路○○○號前遭警臨檢時，查扣甲基安非他命二包（驗前毛重三七點六公克、驗後毛重三七點五公克）、殘留有微量海洛因之電子磅秤一臺。㈡同年七月九日下午五時許，在高雄市○鎮區○○路南二巷一四八號處，經警持搜索票搜索而查獲海洛因一包（淨重二點五九公克、純質淨重一點四九公克、包裝重零點八公克）。並分別於九十三年五月二十五日凌晨二時、同年七月十日凌晨零時五十分，在警詢中分別採尿送驗後，始知上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局、高雄縣警察局林園分局分別報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理，經原審依簡式審判程序審理。
理由
一、上訴人即被告（下稱被告）甲○○經合法傳喚，無正當之理由未到庭。惟被告於原審審理時對於右揭時、地連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實均坦承不諱，且有粉末一包、晶體二包扣案可稽，經送驗後分別係第一級毒品海洛因（淨重二點五九公克、純質淨重一點四九公克、包裝重零點八公克）及第二級毒品甲基安非他命（驗前毛重三七點六公克、驗後毛重三七點五公克）；另扣案之電子磅秤一臺，經送驗後，則殘留有微量之海洛因陽性反應，此有法務部調查局九十三年八月六日調科壹字第二二○○一七七一五號鑑定通知書一紙、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告二紙附卷可稽。另被告先後二次經警方採集其尿液送驗結果，均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院九十三年六月七日煙毒尿液檢驗成績書及嫌疑人尿液代碼與姓名對照表、高雄縣政府衛生局九十三年七月十五日九三煙檢字第一四三八號煙毒尿液檢驗成績書及查獲毒品案件嫌犯尿液對照表、高雄醫學大學附設中和紀念醫院濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽。而按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局七十三藥檢壹字第○三○二二一號函說明綦詳，且依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版ＩｓｏｌａｔｉｏｎａｎｄＩｎｄｅｎｔｉｆｉｃａｔｉｏｎｏｆＤｒｕｇｓ乙書第二九三頁載明：海洛因經注射入人體後，在體內迅速水解成６ＭｏｎｏａｃｅｔｙＩｍｏｒｐｈｉｎｅ，再緩緩繼續水解成嗎啡，然後再循嗎啡之代謝方式排出，同書第四三一至四三二頁並載有：嗎啡經注射入人體後，約百分之五十以上於八小時內自尿中排出，至二十四小時排出約百分之九十，但四十八小時後仍有微量可檢出等語。又甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內可自尿液中排出，而其尿液內含甲基安非他命成分之檢出，與投與甲基安非它命的量、個人體質、檢驗儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後二十四小時內所採者為宜，此亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局（八０）藥檢醫字第四五二九號函可查。綜上所述，被告自白自九十三年五月二十五日凌晨二時回溯二十四小時內（不含公權力拘束期間）某時起，至同年七月十日凌晨零時五十分回溯二十四小時內（不含公權力拘束期間）某時止，有連續施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命多次等語，核與前揭事證相符，自可採為認定事實之依據。被告有於前揭時地連續施用第一、二級毒品之犯行，洵堪認定。
二、按犯毒品危害防制條例第十條施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，且經強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第二項前段規定自明。本件被告前於八十七年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第七七一號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以八十七年度毒聲字第一五九六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以八十八年度毒聲字第六九四號裁定停止戒治，於八十八年七月二十七日強制戒治期滿，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年一月十一日以八十九年度戒毒偵字第一一四號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、本院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷可參。是被告於五年內再犯本件施用毒品犯行，自應依毒品危害防制條例第二十三條第二項規定予以追訴處罰。
三、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所明定之第一、二級毒品。核被告所為，係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品進而施用，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論持有毒品之罪。其先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，依刑法第五十六條之規定，應各論以一罪，並均加重其刑。被告所犯上開二罪，罪名各別，行為互異，應分論併罰。移送併辦部分（即九十三年度毒偵字第三六九七號）雖未經起訴，惟因與前揭有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，依法為起訴效力所及，自應併予審理，附此敘明（原審漏未論列，僅予補正）。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款規定，並審酌被告於假釋中，並經強制戒治執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，復犯本案施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品之次數、施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，就所犯第一、二級毒品罪，分別量處有期徒刑九月及五月，並定其應執行刑為有期徒刑一年。並敘明扣案之海洛因一包（淨重二點五九公克、純質淨重一點四九公克、包裝重零點八公克）、電子磅秤上殘留之微量海洛因及甲基安非他命二包（驗前毛重三十七點六公克、驗後毛重三十七點五公克），均屬違禁物，均併諭知沒收銷燬。至鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予宣告沒收銷燬。另扣案之電子磅秤非不得與其上殘留微量之海洛因析離，且該電子磅秤一臺為被告所有，且係供施用毒品時秤重所用之物，亦併宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告未具理由上訴，顯無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官莊飛宗
法官曾逸誠法官黃三友右正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃玉珠中華民國九十三年十二月八日附錄本判決論罪科刑法條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。