臺灣高等法院臺中分院109年度金上更一字第274號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年金上更一字第274號刑事判決

裁判日期：民國109年12月30日

裁判案由：加重詐欺等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度金上更一字第274號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官上訴人即被告林柏帆選任辯護人黃進祥律師
黃建雄 律師 蔡志宏 律師上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣南投地方法院107年度訴字第305號中華民國108年3月29日第一審判決（追加起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第3628號），提起上訴，前經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於其附表八編號34部分及所定之執行刑，均撤銷。
甲○○犯如附表八編號34「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，處如附表八編號34「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
事實
一、甲○○（綽號「小巾」）明知 張聖傑 （綽號「mini」、「小湯」）、 張凱勝 （綽號「常山 趙子龍 」）（2人由原審另行判決）及「 強哥 」（大陸地區成年人士）及所屬其他身分不詳之成年人士，係以三人以上之分工方式詐騙，且係將詐騙所得之款項，指定匯入取得使用之人頭金融帳戶內，再由車手提領後上繳回集團，以此等製造金流斷點方式，掩飾該詐騙所得之本質及去向，而組成具有持續性及牟利性之有結構性詐欺犯罪組織，竟於民國106年11月間某日，受張聖傑、張凱勝之邀，加入以「強哥」為首之成年人所組成專以電話詐騙不特定人之有結構性詐欺集團，圖謀不法利益，擔任提供該集團中車手車輛使用並負責招募收簿手及提款車手等工作，而參與該犯罪組織。 崔家修 （綽號「 佛心 」、「 愛新覺羅 」）亦於106年11月17日受張聖傑之邀，擔任該集團顧問、收取贓款（收水）等工作。張凱勝與甲○○約定每領取1個人頭帳戶包裹可取得新臺幣（下同）1,000元之報酬，並由張凱勝每星期與甲○○對帳及給付報酬，張凱勝並將大陸地區人士「 林宇 」、「 田茹 」、「 洪振躍 」及臺灣地區人士「 張弘祥 」之證件（無證據證明遭該詐欺集團成年成員冒用）、三星牌工作手機（未扣案）交予甲○○，由甲○○交給收簿車手使用。而甲○○於106年11月間招募 余文豪 （綽號「 小歪 」、「神官」、「聖氏企業」，業經原審另案判決）加入該詐欺集團，委由余文豪為其招募收簿車手，並與余文豪約定收簿車手每領取1包裹，由其抽取200或300元之報酬，餘由余文豪及收簿車手分配報酬，余文豪再委由其女友 陳紫涵 （幫助加重詐欺部分，業經原審另案判決）協助記錄各收簿車手收取包裹之數量、轉送地點，供甲○○與余文豪對帳，甲○○並將前揭不詳人士之證件、工作手機交予余文豪，余文豪再將前開證件轉交予其陸續招募之收簿車手使用。余文豪遂於106年11月間招募蕭 旻哲 （綽號「旻哲」，業經原審另案判決）加入該詐欺集團，擔任收簿車手及負責拆封收簿車手領回之包裹，將包裹內之人頭帳戶存摺、金融卡拍照上傳至LINE或微信之收包裹、取包裹群組確認，並將其收取包裹之件數、轉送地點，通知余文豪、陳紫涵，供余文豪與甲○○對帳、發放薪水之用，另亦將上開資料通知甲○○，供甲○○與張凱勝對帳，供作發薪之用，余文豪並交付 蕭旻哲 前揭證件及工作手機供作犯罪使用（蕭旻哲於106年12月10日將前揭工作手機交還）；余文豪另於106年11月16日招募 楊凱智 （綽號「七星好多條」）加入該詐欺集團，擔任收簿車手，及將裝有人頭帳戶存摺、金融卡之包裹轉送予其他依指示前來領取包裹之該詐欺集團成年成員；余文豪另於106年11月30日招募 許佳華 （綽號「苦瓜」、「竹節」，業經原審另案判決）加入該詐欺集團，擔任收簿車手；余文豪另於106年12月10日招募 吳沿呈 （綽號「 釋迦牟尼 」，業經原審另案判決）加入該詐欺集團，擔任收簿車手及負責拆封收簿車手領回之包裹，將包裹內之人頭帳戶存摺、金融卡拍照上傳至LINE或微信之收包裹、取包裹群組確認，並將其收取包裹之件數、轉送地點，通知余文豪、陳紫涵，供余文豪與甲○○對帳、發放薪水之用，另亦將上開資料通知甲○○，供甲○○與張凱勝對帳，供作發薪之用，余文豪並於蕭旻哲106年12月10日退出，將證件、工作手機交還予余文豪後，余文豪於招募吳沿呈之際交付該證件、工作手機予吳沿呈使用。 黃文勳 （綽號「國王」）於106年11月16日受 賴哲宇 之招募擔任收簿車手及收取贓款（收水）等工作。 施冠宇 （綽號「 徐太宇 」）於106年12月初受 陳易群 （綽號「 馮迪索 」、「綜藝天王 吳宗憲 」，陳易群係於106年12月受甲○○之招募加入）之招募擔任車手及收取贓款（收水）等工作。
二、甲○○、黃文勳、施冠宇、余文豪、蕭旻哲、楊凱智、許佳華、吳沿呈、黃文勳、施冠宇即共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及掩飾、隱匿特定犯罪所得去向、所在之犯意聯絡，由該詐欺集團其他成年成員，於附表八編號34所示之時間，以附表八編號34所示之方式，對附表八編號34所示之 黃麗霞 施用詐術，致黃麗霞陷於錯誤，而依指示將新臺幣（下同）15萬元匯入附表八所示之人頭帳戶，旋遭該詐欺集團其他成年成員提領完畢，再由黃文勳、崔家修收取贓款後，由崔家修將贓款交予張凱勝，並上繳至大陸地區「強哥」，以此迂迴層轉之方式製造金流斷點，掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向、所在。嗣為警循線查獲上情，並於107年5月21日7時許，在南投縣○○鎮○○路○段○○○巷○弄○○號，扣得甲○○所有與該詐騙集團聯繫使用之IPHONE6S行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局南投分局報請該署檢察官偵查起訴暨追加起訴、移送併辦。
理由
壹、證據能力方面
一、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，故證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院97年度台上字第1727號、102年度台上字第3990號判決意旨參照）。上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照）。故本案被告以外之人於警詢時之陳述，依前揭說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決之基礎。
二、犯組織犯罪防制條例以外之罪，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。關於加重詐欺取財及洗錢部分，本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實坦承不諱，且查：
㈠、被告所涉加重詐欺取財及洗錢犯行核與被害人黃麗霞、證人 莊依婕 （人頭帳戶提供者）於警詢時證指述之情節相符（見107他653卷第6-8頁、115-19頁，且全案犯罪情節並有被害人黃麗霞於106年11月21日匯款15萬元之新光銀行存入憑條1份、莊依婕寄送包裹之寄貨單1份（見107他653卷第9、76頁）在卷可稽。另被告所涉本案其餘加重詐欺取財及洗錢犯行所憑之事證，亦經本院前審判決認定詳實。
㈡、本案詐欺集團成員共有「強哥」、張聖傑、張凱勝及不詳姓名年籍成年人士。而依被告甲○○歷次供述，其係受張聖傑、張凱勝之邀而參與本詐欺集團，並招募余文豪為收簿手，再由余文豪繼續招募其餘下線收簿車手，其亦有招募陳易群擔任收水工作，並找原來擔任收簿手之楊凱智改擔任收水工作（見107偵2499卷一第171、316、317頁；107聲羈66卷第70頁）；足認被告甲○○知悉其所屬詐欺集團成員已有3人以上，而符合3人以上共同犯詐欺取財罪之加重要件。而被告甲○○知悉該集團分工細密，有收取人頭帳戶之收簿手，有詐騙被害人之機房人員，有提領被害人款項之提款車手，有收受提款車手交付款項之收水，再有將收水款項送給他人之送水工作，各該工作並均各自成立一群組（如「收水記帳群」、「取件群」、工作「大群」、「拆包群」、「H工作群」不等）以便群組間成員之聯繫，並依上手於群組之指示行事，已經其歷次供述明確。而由被告甲○○於偵訊時供證述：車手領完錢交給施冠宇，施冠宇再交給陳易群，陳易群再交給客人，陳易群有跟我說過一個地方，就是在中投公路下面一個工廠，我之前有帶警方去過（見107偵2499卷一第
334、336頁），足見依其所述該集團犯罪模式，顯係要被害人將款項匯入可供使用之銀行帳戶，又要提款車手成員提領款項後交付收水成員，由收水成員再交給送水成員，再繳回「強哥」上手成員，顯然知悉該集團係採取迂迴層轉之洗錢方式，從中製造金流斷點，目的即在掩飾、隱匿詐欺所得之去向、所在。
㈢、被告甲○○所涉組織罪犯行僅該當參與犯罪組織罪及招募他人加入犯罪組織罪：
⒈證人張凱勝於本院前審審理時雖證述：被告甲○○是車手頭
，我是直接對甲○○，從甲○○那邊招攬過來的人大個有10幾、20個左右，因為甲○○經營租車行業，他想要參加，我問大陸「強哥」他說可以，因此從106年10月、11月初就與甲○○開始合作，基本上到後面的架構，每個部位都有他的人，包含領錢、收簿、收錢、送錢給客人都是他的人等語（見108金上訴1429卷二第86、87、89、91、92、96頁）；證人余文豪於本院前審審理時亦證述：被告甲○○找我加入，甲○○叫我幫忙找人給他，看有沒有人要去領包裹，我就是負責找人給他，我找的人是直接聽他的指揮去領包裹，不是聽我的指揮等語（見108金上訴1429卷二第107、109、110頁）；證人吳沿呈於本院前審審理時亦證述：被告甲○○應該也算是我們收簿手的頭吧，因為我領包裹的話，他就有抽錢等語（見108金上訴1429卷二第139頁）；固均證述被告甲○○為本集團負責招募成員加入，且可自招募者所從事之工作抽取報酬。
⒉惟組織犯罪條例第3條第1項前段，對於發起、主持、操縱、
指揮犯罪組織等不同層次之犯行，均予規範處罰，以收遏制之效。所謂「主持」，係指主事把持。「操縱」，係指幕後操控。而「指揮」犯罪組織者，雖非「主持」，然就某特定任務之實現，得指使命令犯罪組織成員，決定行動之進退行止，與聽取號令，實際參與行動之一般成員有別（最高法院108年度台上字第1189號判決意旨參照）。其中有關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮」係為某特定任務之實現，可下達行動指令、統籌該行動之行止，居於核心角色，即足以當之；而「參與」則指一般之聽取號令，實際參與行動之一般成員（最高法院108年度台上字第1400號判決意旨參照）。本案據共犯張聖傑供稱：我將甲○○介紹給張凱勝，他們就會自己聯絡，所有人都可以和「強哥」聯絡，「強哥」跟每個人都有聯絡方式…「強哥」總共給我們6％，1％是給介紹我跟「強哥」認識的中間人，剩下4％是給甲○○他們的人，我跟張凱勝、崔家修分1％。下面車手的薪水是由張凱勝、崔家修發給甲○○，甲○○再發下去給車手們（見107訴182卷第42頁反面、43頁反面）；106年6月底先在微信成立群組名稱為「衝衝衝」之微信群組，…由暱稱「 阿水 」介紹一對夫妻加入群組，「阿水」在群組內教授群組內成員如何運作及工作內容，經由甲○○陸續找人加入群組運作，由該對夫妻在群組內教授甲○○所介紹加入該詐騙集團之車手如何提領金錢，…甲○○負責提供租賃車輛及租賃車輛簽訂契約之工作，甲○○還負責擔任集團成員補充車手及車手不見後找人之工作，…我只記得106年9月開始後，甲○○便開始找人加入該集團運作，並由該成員負責提領包裹、收水、領錢及提供租賃車輛供集團成員使用等工作事宜（見107訴182卷第22頁反面）；共犯陳易群供稱：我於106年12月中加入至107年1月22日遭霧峰分局查獲之由甲○○介紹加入以「強哥」、「常山趙子龍」為首之詐騙集團。我的微信暱稱為「綜藝天王吳宗憲」、「馮迪索」等，主要成員有暱稱「強哥」（老酒鬼）、「常山趙子龍」（ 劉翔 ）、「 王寶強 」、「徐太宇」、「愛新覺羅」（「佛心」）、等人，另有暱稱「 釋迦摩尼 」、「七星好多條」等人為旗下成員，我們有成立名稱「收水記帳群」、「取件群」、工作「大群」、「拆包裹」、「H工作群」等群組做為聯絡詐騙之用。「強哥」為大陸機房負責人，負責記帳；「常山趙子龍」及王寶強負責管理集團成員並下達收水、送水及收取包裹的指示；「愛新覺羅（佛心）」聽從「常山趙子龍」之指示，負責次層的管理及總收水；「徐太宇」負責跟集團旗下車手收取水錢及發送提款卡片；「釋迦摩尼」負責收取被害人寄件之包裹，之後就交給「七星好多條」；「七星好多條」負責收水及收包裹之工作。甲○○負責提供車輛供詐騙集團成員使用；余文豪負責何工作我不清楚（見107偵880卷二第93至94頁）；被告施冠宇供稱：我們都依照「強哥」的指令做事，我們群組共劃分車手、收水、車手頭3個群組（見107偵2499卷二第25頁）；證人張凱勝於本院前審審理時亦證述：被告甲○○不是在我們工作的群組裡面，他等於是找人，找人來做，跟固定提供車輛給他們使用；我負責發放薪資給甲○○，再由甲○○發給他找來的人，租車費用也是每個月給甲○○，每個月固定租2台車，每台車每月包租租金是2萬5,000元，包裹費用部分是每個禮拜算一次，1件給甲○○1,000元，車手提款部分就是給被告甲○○4％，至於甲○○跟他找來的收簿手、提款車手如何分帳，那是甲○○跟他們談的事，每一個談的條件都不太一樣，我不清楚，但我每個禮拜大概會給甲○○5萬元左右讓他去跟他找來的人分（見108金上訴1429卷二第82至84、97、98、99頁），我負責記帳及總機2種工作，等於老闆「強哥」傳達下來的事情看有沒有做好，如果沒有做好要提醒，後來總機角色轉給「佛心」，我只負責記帳（見108金上訴1429卷二第92、95頁）；關於領取包裹，是靠帳號、群組在聯繫，老闆「強哥」會說包裹要寄到哪個超商，都是在群組內聯繫，可能派10個人去收也不一定（見108金上訴1429卷二第119、120頁）；證人吳沿呈於本院前審審理時亦證述：我們群組裡面有一個叫「強哥」，他都會直接發信息，他在群組內PO宅急便的編號及門市名稱、地址，再去查包裹到了沒，群組是我從蕭旻哲處交接工作手機時就存在的，關於領取包裹的時間、地點，都是受「強哥」的指示，由「強哥」在群組裡面講，甲○○沒有指示我去領取包裹過，他只有拿薪水給我而已，一個禮拜領一次薪水（見108金上訴1429卷二第127、128、129、130頁）。則參照上開共犯或證人之上開證述內容，被告甲○○負責工作內容僅為招募收簿手甚至是提款車手，並交付工作手機予收簿手，由收簿手直接從工作手機之群組內接受「強哥」指示行事，並不再經過被告甲○○，堪認被告甲○○僅招募收簿手、提款車手供集團幕後主使者「強哥」調派任務，並出租車輛予集團成員使用，並未實際指揮集團成員為詐欺任務之分配，亦非居於幕後操縱，決定詐欺行為之進退行止，至其雖自共犯張凱勝處按月領取車輛租金，及按週領取薪資後再轉發放予其所招募之人，其並可從中獲取報酬，無非係其參與本集團中負責擔當招募成員之工作並出租車輛，所因此分受之報酬及租金，尚難認其對於本詐欺集團之運作及組織成員具有指揮決定之權，尚與組織犯罪防制條例第3條第1項前段所規定之「發起、主持、操作、指揮」犯罪組織之層次並不相同，足認被告甲○○本案仍僅該當該條項後段之參與犯罪組織罪及第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪，附此說明。
㈣、綜上所述，被告甲○○之自白核與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑
㈠、新舊法之比較適用⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告甲○○行為後，組織犯罪防制條例業於107年1月3日修正公布，並於同年月5日生效，修正前該條例第2條原規定：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」；修正後組織犯罪防制條例第2條則規定：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」。將「所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」修正為「所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，將犯罪組織定義放寬，經比較新舊法，修正後組織犯罪防制條例第2條之規定不利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告甲○○行為時即107年1月3日修正前組織犯罪防制條例第2條之規定。
⒉被告甲○○行為後，洗錢防制法雖於107年11月7日修正，於
同年月10日施行，然該次乃修正第5、6、9至11、17、22、23條之規定，均與被告本案犯行無涉，自無刑法第2條比較新、舊法之適用，應逕行適用裁判時法。
㈡、刑法第339條之4規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散佈而犯之。前項之未遂犯罰之。」針對該條第1項第2款加重事由，立法意旨表示：「多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例，將『3人以上共同犯之』列為第2款之加重處罰事由。又本款所謂『3人以上共同犯之』，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯。」本件依卷內證據可知，被告甲○○參與由「強哥」、張聖傑、張凱勝、崔家修、余文豪、蕭旻哲、楊凱智、黃文勳、施冠宇及其他真實姓名年籍不詳等成年人所組之詐欺集團，其成員至少有3人以上。而依被害人黃麗霞指訴之情節，其係遭被告所屬詐欺集團成員利用Line通訊軟體施行詐術，而受騙匯款至指定帳戶。
上開詐欺集團成員得手後，再指示所屬成員負責提領被害人所匯款項，足徵該組織縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能如此為之，並非隨意組成之立即犯罪，核屬「3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，被告甲○○所參與之詐欺集團，自屬修正前組織犯罪防制條例第2條規定之「犯罪組織」。
㈢、洗錢犯罪，依其成立是否繫於與特定犯罪相連結，而異其處罰。洗錢防制法第14條所處罰之同法第2條洗錢行為，係針對特定犯罪所得，而為移轉、變更、收受、持有、使用，或掩飾、隱匿其本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益，其犯罪之成立，皆以具備與特定犯罪間之連結關係為前提；因符合一般洗錢罪，為合理節制犯罪之成立，多以具備前置犯罪為必要之立法常態，故為一般洗錢罪。另同法第15條之洗錢罪，則以來源不明，但無法確認與犯罪具備連結關係之金流為規範對象，因無從知悉資金所由來之前置犯罪，故此洗錢罪成立之要件，明定為使用以不實身分、不正方法自他人取得之帳戶，或規避防制洗錢程序而進行金融交易；因迥異於上開必須具備前置犯罪之立法常態，故屬特殊洗錢罪。二者均旨在防免行為人藉由規避身分確認、製造金流斷點之不法手段，妨礙金融監理與不法資金之查緝，故皆可能涉及人頭帳戶之取得、使用；其主要之區辨，毋寧在於犯罪之成立，是否以具備前置犯罪係為前提。故洗錢防制法第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依洗錢防制法第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞後層層轉交上手，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2條洗錢行為之要件，當無從依洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪論處，僅能論以洗錢防制法第15條第1項之特殊洗錢罪。另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯予以隱匿，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或2款之洗錢行為（最高法院108年度台上字第1744號、108年度台上字第3086號判決意旨參照）。本件被告甲○○參與詐欺集團，於被害人受騙陷於錯誤匯款後，要提款車手成員提領款項後交付收水成員，由收水成員再交給送水成員，再繳回「強哥」上手成員，則被告主觀上有隱匿其所屬詐欺集團之詐欺犯罪所得，以逃避國家追訴或處罰之意思，客觀上有掩飾、隱匿詐欺犯罪所得去向、所在之作用，而製造金流斷點，揆諸前開說明，核與洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪之要件相合。
㈣、故核被告甲○○就事實欄一所為，係犯107年1月3日修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪。就事實欄二（即附表八編號34）所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。起訴意旨認被告洗錢犯行係該當洗錢防制法第15條第1項之罪，尚有未洽，惟基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。
㈤、按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，不必每一階段犯行，均經參與。再共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀乙、丙犯罪，雖乙、丙彼此無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。被告甲○○、黃文勳、施冠宇參與上開詐欺集團，雖不負責施用詐術，而推由同犯罪集團之其他成員為之，但被告甲○○與黃文勳、施冠宇及該犯罪集團其他不詳成員之間，就上開詐欺犯行之分工，應具有相互利用之共同犯意，而各自分擔部分犯罪行為，揆諸上開說明，被告甲○○與附表八編號34「共犯」欄所示之人，彼此間就所犯上開加重詐欺、一般洗錢犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈥、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，以行為人加入犯罪組織成為組織之成員為構成要件，至其有否實施該組織所實施之犯罪活動則非所問。一旦參與，在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離該組織之前，其違法行為仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪。又為防範犯罪組織坐大，無論是否為犯罪組織之成員，如有招募使人加入犯罪組織之行為，即有處罰之必要，故106年4月19日修正公布、同年月21日施行之組織犯罪防制條例第4條第1項增訂招募他人加入犯罪組織罪。準此，上開二罪之犯罪主體及客觀構成要件均屬有別，且二罪間亦無前述特別、補充或吸收關係。是行為人加入犯罪組織，於參與該組織之行為繼續中，本於便利該組織運作之同一目的，而招募他人加入該組織，亦即一行為觸犯上開二罪名，自應依想像競合犯論處，而非屬法規競合之擇一適用（最高法院109年度台上字第3475號判決意旨參照）。是被告甲○○所犯參與犯罪組織罪與招募他人加入犯罪組織罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之參與犯罪組織罪處斷。
㈦、組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。而刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。行為人所參與之詐欺集團，係屬三人以上以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪防制條例第3條第l項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪成立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯（最高法院107年度台上字第1066號刑事判決要旨參照）。另最高法院大法庭業於109年2月13日以108年度台上大字第2306號裁定主文宣示：「行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑....」。又參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合（最高法院109年台上字第3945號判決意旨參照）。查被告參與上開詐欺集團之首次加重詐欺取財犯行為如附表八編號34所示之對被害人黃麗霞加重詐欺取財犯行，其參與上開犯罪組織之目的，即係欲與集團成員共同施用上開詐術，以使被害人交付財物，過程中洗錢之目的亦是在實現詐欺取財之結果，而具有重要之關聯性，係在同一犯罪決意及預定計畫下所為階段行為，因果歷程並未中斷，應認為係一個犯罪行為，而同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪、一般洗錢罪及參與犯罪組織罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之3人以上共同詐欺取財罪處斷。
㈧、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告所犯加重詐欺取財罪，法定最低本刑為有期徒刑1年，相較於其參與詐欺集團使被害人財物受損，侵害財產法益及危害社會金融秩序，致使人與人彼此間基本之信任感蕩然無存，危害性無以復加，是被告所為犯行與其所犯罪名之最低本刑相較，並無情輕法重而堪憫恕之情形，自無刑法第59條規定之適用，附此敘明。
㈨、被告並無於刑之執行前，令入勞動場所強制工作之必要：⒈刑法第55條之想像競合犯，係一行為觸犯數罪名，該規定依
體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。因此所謂「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告，蓋輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，屬刑罰以外之法律效果，並未被重罪所吸收，仍應一併適用，此與罪刑法定原則無違。106年、107年間2次修正後之組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。是故行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，法院審酌個案情節，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，得依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，此有最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨可參。故對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像競合犯，有無命強制工作之必要，應審酌其本案犯行是否以反覆從事同種類行為為目的，且犯罪所得乃行為人恃為生活重要資源之常業性犯罪，而具有行為嚴重性；行為人過去有無參與犯罪組織、加重詐欺或與之具同質性之少年非行或刑事前科紀錄，且其發生之次數、密度等，已足表現其危險性；行為人之生活能力、學識、職業經驗，是否足資為其復歸社會後重營正常生活之基礎，助其檢束前非，而對其未來行為之改善具有期待可能性等各節，予以綜合判斷。
⒉本院審酌被告甲○○參與本案詐欺集團之時間非長，且無證
據顯示其為遊蕩、懶惰成習之人，亦非居於核心或重要地位，其個人可獲取之報酬非鉅，與集團上層之核心成員相比，惡性情節非無輕重之別，是本院認上述徒刑之宣告及執行已足以促使其心生警惕，嚇阻再犯，並無再採取刑罰以外之措施限制其自由，以預防矯治其社會危險性之必要，如此亦符合比例原則，故無再依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作之必要。
三、原審認被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告甲○○參與犯罪組織後復招募他人加入犯罪組織，所犯參與犯罪組織與招募他人加入犯罪組織罪，本質不具有高度與低度之吸收關係，難認係實質上一罪，應係想像競合犯關係，原審論以吸收犯，尚有未洽。㈡原審就是否應對被告宣告刑前強制工作乙節，未及依前開最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨審酌，亦有未合。被告甲○○上訴意旨以請求依刑法第59條規定予以酌減並從輕量刑，指摘原判決（107年度訴字第175號、第305號判決)關於其部分為不當，暨檢察官上訴意旨以原審判決關於被告甲○○此部分量刑過輕，所犯參與犯罪組織罪應與所犯加重詐欺取財罪論以數罪，及應對宣付強制工作等語，指摘原判決（107年度訴字第175號、第305號）為不當，雖均無理由，惟原審判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判；且原所定之執行刑亦失所附麗，爰併予撤銷。爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告甲○○正值青年，不思以正當途徑獲取財物，無視政府一再宣誓掃蕩詐騙犯罪之決心，反加入詐欺集團招募收簿車手及提款車手，與詐欺集團成員利用一般民眾欠缺法律專業知識，牟取不法報酬，危害社會治安及執法機關之公信力，罔顧法令及他人權益，助長詐欺集團恣意行騙，造成社會經濟秩序及他人財產安全之危害，益徵其法治及價值觀念殊有偏差，所為應予非難，實不宜輕縱，衡以其於偵審中坦承犯行，被害人黃麗霞被騙之金額為15萬元，被告並未賠償被害人黃麗霞等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。
四、沒收部分
㈠、扣案之IPHONE6S行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告甲○○所有供本案用以與其他詐欺集團成年成員聯絡所用之物，業據其於警詢供承明確（見107偵2499卷一第156頁；107訴175卷第304頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。又張凱勝交與被告甲○○之三星牌工作手機（未扣案），非被告甲○○所有，被告甲○○亦無事實上之處分權，自不予宣告沒收、追徵。至被告甲○○於107年5月21日，在南投縣○○鎮○○路○段為警扣得之其餘物品（見107偵2499卷一第202至203頁），核與本案無關，業據被告甲○○供述明確（見107偵2499卷一第15至16頁），卷內亦無其他證據足資證明該等扣案物確與本案有關，均不予宣告沒收。
㈡、另被告甲○○犯罪所得之沒收、追徵部分，業經本院前審判決確定，非本院更審程序所得審究，附此敘明。
㈢、另洗錢防制法第18條第1項固規定：「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同」，此一規定採取義務沒收主義，只要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，然該洗錢行為之標的是否限於行為人所有者始得宣告沒收，法無明文，實務上一向認為倘法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收。暨參諸最高法院100年度台上字第5026號判決「毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收。但該法條並未規定『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之，自仍以屬於被告所有者為限，始應予以沒收」之意旨，本院認在洗錢防制法並未規定「不問屬於犯罪行為人與否」之情形下，自宜從有利於被告之認定。本案被告所屬詐欺集團車手所提領之款項非其所有，亦非在其實際掌控中，則被告就上開犯罪所收受、持有之財物本不具所有權及事實上處分權，依法自無從對其各該次所提領之全部金額宣告沒收。退步而言，縱認洗錢防制法第18條第1項之規定尚不限於犯罪行為人所有始得沒收，然刑法、刑法施行法相關沒收條文，將沒收訂為「刑罰」、「保安處分」以外之法律效果，而實際上，沒收仍有懲罰之效果，屬於干預財產權之處分，應遵守比例原則及過渡禁止原則，是於刑法第38條之2第2項規定沒收有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，賦予法官在個案情節上，審酌宣告沒收將過於嚴苛而有不合理之情形，得不予宣告沒收，以資衡平，是本院認上開洗錢防制法第18條第1項之沒收規定，亦應有刑法第38條之2第2項規定之適用。查被告並未從被害人黃麗霞遭騙之15萬元中獲利，若對其沒收上開金額，顯有過苛之虞，揆之前開說明，本院認被告關於犯洗錢罪之15萬元金額，不予以宣告沒收、追徵，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段、第4條第1項，洗錢防制法第14條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張姿倩提起公訴及移送併案審理，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國109年12月30日
刑事第一庭審判長法官江德千
法官高增泓法官簡源希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉恒宏中華民國109年12月30日附錄論罪科刑法條：
107年1月3日修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
組織犯罪防制條例第4條第1項招募他人加入犯罪組織者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
洗錢防制法第14條第1項有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
刑法第339條之4第1項第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
三人以上共同犯之。
【原判決附表一、附表二、附表三、附表四、附表五、附表六、
附表七，均略】【附表八】┌─┬───┬─────────┬─────┬────┬────────────┬───┐│編│被害人│遭詐欺方式│匯入之金融│共犯│罪名、宣告刑及沒收│備註││號│││帳戶││││││││││││├─┼───┴─────────┴─────┴────┴────────────┴───┤│1│均已判決確定，以下略。││至│││34│││││├─┼───┬─────────┬─────┬────┬────────────┬───┤│34│黃麗霞│該詐欺集團成員於10│莊依婕第一│強哥、│甲○○犯三人以上共同詐欺│107偵││追││6年11月21日14時30│商業銀行連│張聖傑、│取財罪，處有期徒刑壹年陸│3628號││加││分許，用LINE通訊軟│城分行帳號│張凱勝、│月。扣案之IPHONE6S行動電│張凱勝││起││體聯絡黃麗霞，假冒│0000000000│崔家修、│話壹支（含門號Ｏ九一六八│等4人││訴││胞妹「 黃麗敏 」身分│5806號帳戶│甲○○、│五九五八四號SIM卡壹枚）│追加起││林││，向黃麗霞借款，使││余文豪、│沒收。│訴書附││柏││黃麗霞信以為真而陷││蕭旻哲、││表二編││帆││於錯誤，便依該詐欺││楊凱智、││號2（││、││集團成員指示，於，││黃文勳、││本案更││黃││於106年11月21日15││及該詐欺││審僅審││文││時許，匯款15萬元至││集團其他││理被告││勳││右列帳戶。││不詳成年││甲○○││部││││成員││部分）││分│││││││││││││││├─┼───┴─────────┴─────┴────┴────────────┴───┤│35│均已判決確定，以下略。││至│││42│││││└─┴─────────────────────────────────────────┘附表八之一┌──┬────────────────────────────────────────┐│編號│證據卷頁出處│├──┼────────────────────────────────────────┤│34│1.證人黃麗霞│││⑴106.11.22警詢（見107他653影卷第6至8頁）│││2.黃麗霞於106.11.21匯款15萬元之新光銀行存入憑條（見107他653影卷第9頁）│└──┴────────────────────────────────────────┘