裁判字號：最高法院101年台上字第6600號刑事判決
裁判日期：民國101年12月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第六六○○號上訴人 梁弘昌 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○街○○○號選任辯護人 蘇俊誠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年七月二十六日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第五○號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第一九二六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決均撤銷。
梁弘昌販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑陸年陸月。扣案之 甲基 安非他命伍包（各含包裝袋壹只，驗後淨重合計壹佰捌拾伍點柒貳肆公克）均沒收銷燬；扣案之行動電話壹支（廠牌：OKWAP，不含門號0000000000SIM卡壹張）沒收。
理由本件原判決認定：上訴人梁弘昌明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於民國九十九年六月三日十九時五十分許，以所有序號00000000000000、OKWAP廠牌之行動電話機身，裝入由 林秀美 申請供其使用之門號0000000000SIM卡一張，撥打門號0000000000行動電話與真實姓名不詳、綽號「少年兄」之成年男子（下稱「少年兄」）聯絡，雙方約定於同日二十一時十分許在高雄市○○區○○路「○○百貨」店前會面，再由上訴人隨「少年兄」至○○路某處屋內，向「少年兄」販入價格為新台幣（下同）十六萬元之甲基安非他命五包（驗後淨重合計一百八十五點七二四公克），擬伺機販賣予不特定人牟利。嗣經警實施通訊監察，得知上訴人與「少年兄」將在上開地點進行毒品交易，乃至現場埋伏，旋於同日二十二時許，當上訴人甫販入上開甲基安非他命而行至○○路一四九巷二弄口時，為警當場查獲，並扣得前開甲基安非他命及行動電話等情。係以上訴人對前開事實，除否認有販賣牟利之意圖外，餘皆於第一審中供承不諱，並經查獲員警 侯一勇 、 吳文瑞 、 黃秀文 於偵查時證述明確，復有電話通訊監察譯文（下稱電話譯文）存卷可稽，及扣案之甲基安非他命五包、行動電話一支足資佐證。而扣案之白色晶體五包經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，均含甲基安非他命成分，驗後淨重合計一百八十五點七二四公克，純度百分之八十點六，亦有該醫院九十九年六月二十二日第九九○六－六五號檢驗報告在卷可憑。並以：上訴人雖否認意圖販賣牟利而販入前揭甲基安非他命，諉稱扣案之甲基安非他命係其與 陳姿穎 、 陳益豐 等人合資購買，擬供自己施用云云，但依卷附筆錄所載，上訴人於警詢、偵查中均未曾提及與陳姿穎等人合資購買甲基安非他命之事。且就本件交易之毒品及價金如何交付等過程，上訴人於警詢、偵查中原供稱扣案甲基安非他命五包均屬「少年兄」所有，係其以三萬五千元向「少年兄」購買其中一包即重量一台兩之甲基安非他命，並已交付三萬五千元予「少年兄」，因「少年兄」下車指揮會車，乃將前開毒品留置車上；其後於偵查中則改稱扣案五包甲基安非他命係陳姿穎以十六萬元向「少年兄」購得，「少年兄」並已將該毒品交予陳姿穎，陳姿穎亦已支付價金予「少年兄」，其僅係陪同陳姿穎前往購買；嗣於第一審中又翻稱當日係「少年兄」攜帶毒品下來，由其交付十六萬元予「少年兄」。前後供述不一，顯見其刻意隱瞞，則上訴人迨至第一審行準備程序時，始提出前開辯解，所辯已有可疑。而證人陳姿穎、陳益豐於第一審中雖陳稱係其等與上訴人、 厲顏益 、 林彥伸 合資購買扣案之毒品。然證人厲顏益、林彥伸均已否認此情，厲顏益於偵查中並證稱其既未與上訴人、陳姿穎、陳益豐、林彥伸等人一起出資於九十九年六月三日購買毒品，亦不認識藥頭「少年兄」，林彥伸亦陳稱其不知上訴人於當日要購買甲基安非他命，亦未與上訴人合資購買各等語。況陳姿穎於第一審中證稱本件係其與陳益豐、林彥伸、上訴人、厲顏益五人共同出資十六萬元以購買甲基安非他命，其中厲顏益購買四台兩半、共十四萬四千元，餘由另四人合買半台兩、計一萬六千元，內包括其與陳益豐出資八千五百元，林彥伸出資二千五百元，上訴人出資五千元云云，與陳益豐於偵查中陳稱本件係其與厲顏益、陳姿穎、上訴人、林彥伸及陳信宏夫婦等七人合資購買甲基安非他命，厲顏益出資購買四台兩半，其與陳姿穎共出資一萬八千元，總金額若干則不知道云云，關於共同出資之對象、人數及各人之出資額等事項，所證互核不相符合。另就所購得之甲基安非他命究竟如何分配乙節，陳姿穎於第一審中證稱係由厲顏益統籌分配，其不清楚詳情；陳益豐亦陳稱對此並不清楚。均與一般合資購買毒品之常情相違背，難認其二人上開所證堪以採信。參以上訴人已供陳其與陳姿穎、陳益豐於案發當時均同居一處，足認其等之情誼匪淺，益見陳姿穎、陳益豐上開陳述皆係迴護上訴人之飾詞，委無可採。又觀諸卷附九十九年六月三日十九時五十分起至同日二十一時九分止之電話譯文所載，均係上訴人撥打電話與「少年兄」聯絡如何交易毒品，上訴人所指其他合資購買毒品者，皆無與「少年兄」聯繫之紀錄。且依前開電話譯文所載「被告（即上訴人，下同）：我要上次牽的五台機車不錯騎，要一樣的可以嗎？」、「少年兄：可以啊」、「被告：我們等一下馬上過去，那五台機車可以先牽出來等我們嗎？」、「少年兄：可以啊」等內容，及上訴人已坦陳前揭譯文所稱「五台機車」，係指五台兩甲基安非他命以觀，上訴人於前開短期間內已購買五台兩之甲基安非他命二次，即共重十台兩，而以上訴人所供其每日施用該毒品約二、三次，一天施用約一至二公克之需求量計算，顯已逾合理持有毒品之數量，再依卷附上訴人於九十九年五月二十五日一時十六分、同日二時四十二分、同日十九時四十五分、同年月二十六日零時一分、同年月三十日二十二時五十二分與「少年兄」通話之電話譯文所示，上訴人在前揭通訊監察期間所購入之甲基安非他命數量甚鉅（即二台機車〈二台兩〉加二台機車〈二台兩〉再加十三台機車〈十三台兩〉），若謂上訴人購買各該毒品僅係供自己施用，何人能信！而其如非基於營利意圖而販入甲基安非他命，以上訴人自承當時之資力，豈能購入如此鉅量之毒品？倘如上訴人所辯，其與陳姿穎、陳益豐等人僅合資購買半台兩之甲基安非他命，其餘扣案之四台兩半毒品則係厲顏益出資購得乙節為真，則厲顏益出資及購買之毒品數量最多，其以前又親向「少年兄」買過毒品，衡情厲顏益於前次毒品交易時理應留下與「少年兄」聯絡之方法，俾便日後自行接洽、購買，焉有甘冒假手他人處理，致所購毒品之份量、純度在交易過程中易遭受減損風險之理，而上訴人之出資既少，亦豈有願冒遭警查獲致需負擔重刑之危險而代人購買毒品之可能。復說明：政府對於販賣毒品查緝甚嚴，販賣毒品更屬重罪，若無利可圖，一般持有毒品者當不致輕易將所持有之毒品交付他人，況毒品物稀價昂，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝、增減份量，每次買賣價量，亦可能隨時依買賣雙方之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情。惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利而為販賣行為則相同。本件依上訴人之供述及卷附稅務電子閘門財產所得調件明細表記載，上訴人於遭警查獲時，已無工作，名下亦無恆產，顯見其應無資力一次購入如上開數量之甲基安非他命，以供自己施用，是上訴人向「少年兄」購入扣案之甲基安非他命，主觀上確有販賣營利之不法意圖，所為前揭辯解，顯與常情有違，洵無可採。為其所憑之證據及認定之理由。因認上訴人所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。上訴人於偵查、審理中雖供承係向「少年兄」購買甲基安非他命，然員警依其提供之線索查訪，並未能查獲「少年兄」，此據警員侯一勇、吳文瑞、黃秀文於偵查中結證明確。經原審調閱上訴人指為「少年兄」之「 陳志皇 」前科，亦查無「陳志皇」因上訴人供述而查獲之資料，亦有台灣高等法院被告前案紀錄表可考。上訴人此部分所為，尚與毒品危害防制條例第十七條第一項規定不符，自無適用該規定減輕其刑之餘地。而以第一審判決就上訴人之犯行，認為罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項規定，審酌上訴人明知甲基安非他命對人體之危害甚大，竟意圖營利，販入甲基安非他命伺機販售，助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，對社會治安造成嚴重威脅，自不宜寬貸，且上訴人販賣甲基安非他命之數量甚鉅，販入價格達十六萬元，及其犯罪動機、目的、手段，犯後始終否認犯行，未見悔悟之意，態度難認良好等一切情狀，量處有期徒刑八年。扣案之甲基安非他命五包，係屬查獲之第二級毒品，上開毒品外覆之包裝袋各一只，因沾黏甲基安非他命且無法析離，亦應視同第二級毒品，均應宣告沒收銷燬。扣案之行動電話一支（廠牌：OKWAP，不含門號0000000000SIM卡一張），係上訴人所有並供本件犯罪所用之物，已據上訴人於第一審中供陳在卷，應宣告沒收。其餘扣案物品則均與本案無關，爰不予宣告沒收。為無不合而予以維持，駁回上訴人之第二審上訴。經核其認事用法及量刑，除後述關於販入後未及售出，該當販賣行為既、未遂之法律見解論述部分外，原無不合。上訴人之第三審上訴意旨略稱：㈠、證人陳姿穎在偵查及第一審時已證稱其與陳益豐、林彥伸、厲顏益及上訴人共五人，於九十九年六月三日合資共十六萬元，持向「少年兄」購買五台兩之甲基安非他命，每台兩價格三萬二千元，其與陳益豐、林彥伸共出資一萬一千元，上訴人出資五千元，四人合買半台兩之甲基安非他命，厲顏益則出資十四萬四千元購買四台兩半之甲基安非他命，當日其將十六萬元交予上訴人，並開車搭載上訴人至為警查獲地點附近，由上訴人攜帶款項下車，與「少年兄」一起上樓交易毒品，厲顏益購買毒品係為販賣，其餘四人則皆係供己施用；證人厲顏益於偵查中亦陳稱曾在台南販賣甲基安非他命；證人林彥伸並證陳與陳姿穎合資買過甲基安非他命；證人陳益豐復供陳其與上訴人合資且由上訴人前往購買毒品。況陳姿穎於前述上訴人下車後，仍在車上等候近二十分鐘，若陳姿穎非與上訴人合資購買甲基安非他命，豈會如此，且依卷附電子報及台灣高雄地方法院一○○年度訴字第一三○六號刑事判決載示，陳姿穎另案涉有暴力討債及以毒品餵養小弟等犯行，其應有合資購買毒品之需求，陳姿穎、陳益豐、林彥伸、厲顏益並皆另案涉犯共同販賣毒品罪嫌，足見陳姿穎前揭證述並無不實，上訴人亦確非為營利而販入甲基安非他命。前開證人就各人如何出資及共幾人合資購買毒品等情節，供述雖略有不符，但此或係因輾轉透過陳姿穎之敘述始悉此情，或各為保護自己涉犯之罪行，是縱其等之陳述不盡一致，亦不能將此不利益歸責於上訴人。㈡、上訴人於偵查中已陳明其與陳姿穎在同遭警查獲時，因自己曾因施用毒品而另案遭通緝，故願擔下本案刑責，俾不致牽扯他人，當時乃未提及與陳姿穎合資購買甲基安非他命之事，陳姿穎始能在不採尿、不被調查之情況下，開車離去。卷附警員吳文瑞、侯一勇之職務報告及證詞，亦可證明警方於查獲本案後，未經詳查即讓陳姿穎離去之情，足見上訴人前開供述應堪採信云云。惟查：證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決經合法調查後，依憑前揭卷內證據，論斷上訴人諉稱扣案之甲基安非他命係其與陳姿穎、陳益豐合資購得，擬供自己施用，及證人陳姿穎、陳益豐所稱其等於案發當日係與上訴人、厲顏益、林彥伸等人合資購買扣案之甲基安非他命，以供己施用各云云，如何之分屬卸責、迴護之詞，皆無足採，已在理由中詳加說明及指駁。此係原審採證認事之適法職權行使，既未違反經驗法則或論理法則，自不得遽指違法。其餘上訴意旨，亦係就原判決已經明白論斷之事項，任憑己意，漫事指摘，再為單純事實之爭執。均難認為有理由。然查：本院二十五年非字第一二三號判例意旨：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」（下稱本則判例）係沿用失效之禁烟法（十八年七月二十五日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，該判例因不合時宜，業經本院一○一年度第六次、第七次、第十次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之六十七年台上字第二五○○號、六十八年台上字第六○六號、六十九年台上字第一六七五號等判例，及六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經本院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：㈠、意圖營利而販入；㈡、意圖營利而販入並賣出；㈢、基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述㈠、㈡販賣罪之著手，前揭㈢之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。但毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，此為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，本院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於三十七年六月二十三日司法院院解字第四○七七號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（三十五年八月二日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形，現已不復存在。是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。凡此，為本院最近之見解。原審未及見此，維持第一審之判決，自有適用法則不當之違法。因原判決上開違誤，並不影響於事實之確定，本院可據以為判決。爰將原判決及第一審判決撤銷，自為判決，依毒品危害防制條例第四條第二項、第六項、第十八條第一項前段、第十九條第一項等規定，改判論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪，其意圖販賣而持有之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪，並審酌上訴人前開犯罪等一切情狀，及併依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑後，量處如主文第二項所示之刑，期臻適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第二項、第六項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十五條第二項，判決如主文。
中華民國一○一年十二月二十七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官謝靜恒法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月三日
V附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項、第六項（第二項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
（第六項）前五項之未遂犯罰之。