裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上更(一)字第50號刑事判決
裁判日期：民國101年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上更(一)字第50號上訴人即被告 梁弘昌 選任辯護人蘇俊誠律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1675號中華民國99年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第19261號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、梁弘昌明知甲基安非他命（起訴書贅載愷他命）為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國99年6月
3日19時50分許，以其所有之序號00000000000000號行動電話機身，裝入其使用之0000000000號門號卡1張（門號名義人為 林秀美 ），撥打門號0000000000號行動電話與真實姓名不詳、綽號「少年兄」之成年男子聯絡，雙方約定於同日21時10分許（起訴書誤載為同日21時9分以後之某時），在高雄市○○區○○路之「小北百貨」店前會面，再由梁弘昌隨「少年兄」至高雄市○○區○○街某處屋內，向「少年兄」販入價格為新臺幣（下同）16萬元之第二級毒品甲基安非他命5包（合計驗後淨重185.724公克），擬伺機販賣予不特定人牟利。嗣經警實施通訊監察，得知梁弘昌與「少年兄」將在上開地點進行毒品交易，至現場跟監埋伏，旋於99年6月3日22時許，梁弘昌販入上開甲基安非他命後，在高雄市○○區○○路○○○巷○弄口前，為警當場查獲，並扣得其甫販入之第二級毒品甲基安非他命5包及其所有上開行動電話
1支（廠牌：OKWAP，內含非其所有之0000000000號門號卡
1張）。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局報請及高雄市政府警察局楠梓分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用具傳聞性質之各項供述及非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，嗣於本院審理期日依法踐行調查證據之程序，加以提示並告以要旨時，檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本案待證事實具有關聯性，且查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，均應認為有證據能力。
貳、認定事實所依據之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告梁弘昌固供承持有扣案之第二級毒品甲基安非他命5包並為警查獲之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而販入第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯行，辯稱：扣案之甲基安非他命係我與 陳姿穎 合資購買，欲供自己施用，沒有販賣營利之意圖云云。
二、惟查：㈠99年6月3日19時50分被告以其持用之0000000000號行動電
話，撥打0000000000號行動電話與「少年兄」聯絡，向「少年兄」購得第二級毒品甲基安非他命5包，旋於99年6月3日22時許，在高雄市○○區○○路○○○巷○弄口前，為警當場查獲之事實，業據被告於原審法院審理中自承在卷（原審法院訴字卷第26頁），並經證人即查獲員警 侯一勇 、 吳文瑞 、 黃秀文 於偵查中證述明確（偵卷第58、64頁），復有通訊監察譯文1紙存卷可稽（偵卷第47頁），及甲基安非他5包、行動電話1支扣案可資佐證。而扣案之白色晶體5包（合計驗後淨重185.724公克，純度80.6％），經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，確均含第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年6月22日第9906-65號檢驗報告1紙在卷可稽（偵卷第108頁），此部分之事實堪以認定。
㈡被告自警詢起迄本件偵查中，均未提及有與陳姿穎等人合資
購買系爭毒品之隻字片語，觀之99年6月4日警詢、同日偵訊及聲請羈押程序之原審法院訊問、同年7月8日偵訊、同年7月21日偵訊、同年7月30日延長羈押程序之原審法院訊問、同年8月17日偵訊筆錄各1份自明（警A1卷第4頁、偵卷第5至6頁、聲羈卷第5至7頁、偵卷第28頁、第31至32頁、延長羈押卷第8頁、偵卷第34至35頁），此外，被告就本件價金及毒品如何交付等交易過程，於警詢、偵訊中先供稱：扣案毒品5包都是「少年兄」所有，伊是以35,000元向「少年兄」購買其中1包1台兩之甲基安非他命，伊已交35,000元給「少年兄」，後來因「少年兄」下車指揮會車，將毒品留在車上云云（警一卷第4頁、偵卷第5至6頁）；嗣於偵查中改稱：扣案5包毒品是陳姿穎出16萬元要買的，伊只是跟陳姿穎一起去買，16萬都是陳姿穎出的；見面後「少年兄」把毒品交給陳姿穎，陳姿穎把錢拿給「少年兄」云云（偵卷第28頁、第31至32頁、第34至35頁、延長羈押卷第8頁），復於原審法院中改口：當日是伊交付16萬元給「少年兄」，「少年兄」把毒品帶下來云云（原審法院審訴卷第24頁反面、原審法院訴字卷第51頁、第54頁），就其親身經歷之毒品交易過程，竟前後供述不一，顯見其就該等事實有避重就輕、刻意隱瞞甚明，是被告遲至原審法院準備程序時始提出與陳姿穎、 陳益豐 合資購買之辯解，已有可疑。
㈢證人陳姿穎、陳益豐固均於原審法院審理中證稱：扣案毒品
係伊等與 厲顏益 、 林彥 伸及被告合資購買，惟已據證人厲顏益、 林彥伸 明確否認有與其等合資購買扣案毒品乙節在卷，證人厲顏益於偵查中具結證稱：99年6月3日伊沒有與被告、陳姿穎、陳益豐、林彥伸等人一起出錢購買毒品，也不認識綽號「少年兄」的藥頭等語（偵卷第85頁）；證人林彥伸於偵查中具結證稱：伊沒有與被告、陳姿穎、陳益豐、陳信弘夫婦等合資購買過毒品；99年6月3日伊不知道被告要去買安非他命，沒有與被告合資購買等語明確（偵卷第104至
105頁）。況依證人陳姿穎於原審法院審理中證述：是伊與陳益豐、林彥伸、被告、厲顏益5人共同出資16萬元購買，厲顏益買4兩半共144,000元，其他4人合買半兩16,000元；其中伊與陳益豐出8,500元，林彥伸出2,500元，被告出5,000元（原審法院訴字卷第27頁），與證人陳益豐於偵查中證稱：伊與厲顏益、陳姿穎、被告、林彥伸、 陳信宏 夫婦共7人合資購買，厲顏益出資買4台半，伊與陳姿穎是18,000元，總數伊不知道（偵卷第77至78頁），就共同出資購買之對象、人數、各人出資金額等重要事項，所述明顯不符，且就事後領得毒品如何分配，證人陳姿穎於原審法院審理中證稱：全部統籌由厲顏益分配，但詳細如何分，伊不清楚，證人陳益豐亦證稱其不清楚等語（原審法院訴字卷第35頁、第40頁），均與一般合資購買之交易常情有違，顯難認其2人上開證詞可採信。參以被告與證人陳姿穎、陳益豐於案發當時均同居一處，已據被告自承在卷（原審法院訴字卷第52頁），堪認其等情誼匪淺，是證人陳姿穎、陳益豐上開附和被告辯解所為之陳述，與事實不符，顯係迴護被告之詞，委無足採。
㈣又觀之卷附99年6月3日19時50分、同日21時3分、同日21
時9分通訊監察譯文（偵卷第47頁），本次聯絡毒品交易，均係被告撥打電話與「少年兄」聯絡交易毒品，厲顏益等其他合資購買者皆未與賣方聯絡。依被告打給「少年兄」之通話內容：「被告：我要上次牽的5台機車不錯騎，要一樣的可以嗎？『少年兄』：可以啊」、「被告：我們等一下馬上過去，那5台機車可以先牽出來等我們嗎？『少年兄』：可以啊」等語（見偵查卷第47頁）。倘若非虛，依被告所供「
1台機車」即係1台兩甲基安非他命（見警一卷第4頁），則被告於短期內即購買了10台兩（即上次5台兩加上本次5台兩），以被告自己施用之量（每日大約2至3次，1天量大約1至2公克〈見偵查卷第6頁〉）及資力，顯逾一般施用毒品者合理持有之毒品數量至明。況同年5月30日22時52分，被告打給「少年兄」之通話內容：「被告：我要牽2台機車。『少年兄』：好阿。」（見偵查卷第42頁）；5月26日0時1分，「少年兄」打給被告之通話內容：「『少年兄』： 蒼哥 （ 應係昌 哥），你們有處理了嗎？被告：還沒。『少年兄』：你們問到的價位大概多少？被告：有差啦。『少年兄』：應該在四０那裡吧。被告：還沒到四０。『少年兄』：要看品質。被告：差不多37、38那裏。『少年兄』：還是你看你那邊。被告：我看怎樣再跟你聯絡」（見偵查卷第40頁）；5月25日1時16分，被告打給打給「少年兄」之通話內容：「被告：跟昨天不一樣嗎？『少年兄』：不一樣。被告：我們到了。『少年兄』：你就桂林加油站往八八方向。被告：嘿。『少年兄』：你不要上八八再直直走。被告：我們在桂林加油站你過來帶好嗎？『少年兄』：好。」；2時42分，被告打給「少年兄」之通話內容：「『少年兄』：
那車應該比剛才那個好騎吧。被告：對。『少年兄』：那2隻ＯＫ嗎？被告：ＯＫ」；19時45分，少年兄打給被告之通話內容：「『少年兄』：蒼哥（應係昌哥）。被告：我們這有要機車13台，你先幫我們問看看。『少年兄』：13嗎？被告：嘿」等語（見偵查卷第38至39頁）。則以被告於上開通訊監察期間（99年5月25日至6月3日）購入之數量，若謂僅係供己施用，何人能信！又若非基於賺取價差之營利意圖而販入甲基安非他命，以被告之資力又如何購入上開龐大數量之毒品？又依被告辯稱：伊與陳姿穎、陳益豐、厲顏益等人共合資向「少年兄」購買過2次毒品；前次購買時厲顏益有與伊一同前往，因僅伊留下「少年兄」之電話，故本次均由伊出面負責聯絡；本次交易價格係「少年兄」事先談妥比照前次交易價格給予更優惠之價格（原審法院訴字卷第54頁），惟已據證人厲顏益否認有與被告等合資購買，詳如前述，倘如被告所辯其與陳姿穎、陳益豐等人僅合資購買半兩毒品、其餘4兩半係由厲顏益出資購買為真，則厲顏益出資最鉅、購買毒品之數量最多，且前次既已親自出面向「少年兄」接洽購買毒品事宜，「少年兄」給予之價格優惠亦係針對厲顏益，衡情厲顏益於前次交易後理應留下「少年兄」之聯絡方式，以便自行聯絡接洽，焉有甘冒假手他人處理，反而導致所購毒品之分量、純度於交易過程中可能遭減損之風險？況甲基安非他命係經政府嚴加查緝、管制之第二級毒品，縱單純持有之亦需負擔非輕之刑責，則依被告所辯其出資微少，豈有甘冒遭查獲需負擔重刑之高度風險，代他人出面購入大量毒品之可能？所辯俱與常情有違，無可採信。
㈤再衡以販賣毒品之人，除最上源之毒品製造者外，均需向其
他毒品供應者販入毒品，始得販賣，倘行為人基於販賣營利之意圖，向他人批購毒品後，再藉由分裝、增減分量、甚而摻入雜物等方式，賺取「價差」、「量差」或係藉「純度」謀取利潤，其等牟利之方式或有差異，然非法販賣圖利之目的，則無二致，均無礙其販賣毒品犯行之成立。況甲基安非他命係屬第二級毒品之違禁物，價昂物稀，且經政府懸令嚴加查緝、取締，除販賣第二級毒品為重罪外，縱單純持有超過一定數量之第二級毒品亦需負擔非輕之刑責，衡諸常情，苟非有利可圖，絕無平白甘冒遭重罰之危險，出面向他人購入大量之第二級毒品甲基安非他命囤積供已施用之理。本件被告為警查獲當時，已無工作，名下亦無恆產等情，除據被告於原審法院審理中自承在卷（原審法院訴字卷第55頁），並有稅務電子閘門財產所得調件明細表1紙附卷可稽（原審法院訴字卷第67頁），顯見其並無資力購入上開龐大數量之毒品供己施用，是其購入顯逾一般施用毒品者合理持有之毒品數量，足見其係基於賺取價差之營利意圖而販入扣案之第二級毒品甲基安非他命。邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎毒品價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情。惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則屬同一，。是被告主觀上確有販賣營利之不法意圖，堪予認定。
㈥綜上，被告所辯與他人合資購買扣案毒品欲供自己施用，沒
有販賣牟利意圖云云，顯係避重就輕之詞，要難採信。事證明確，被告販賣第二級毒品犯行，應堪認定。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣。又毒品危害防制條例第
4條所規定之販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（參照最高法院25年非字第123號判例意旨）。
核被告意圖營利而販入扣案之第二級毒品甲基安非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。再按犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，必須因而查獲其他正犯或共犯，始符該條例第17條第1項之要件，而得適用該條項之規定減輕或免除其刑。查本件被告固於偵查、審理中供述毒品來源係向綽號「少年兄」者所購買，然員警依被告提供之線索查訪，並未能查獲被告指稱之「少年兄」本人，亦未因此破獲其販賣毒品之犯行暨具體事證而移送檢察官偵查，此已據證人即查獲員警侯一勇、吳文瑞、黃秀文於偵查中具結證述明確（偵卷第58、64頁），是被告雖有供述毒品之來源，然檢警機關並未因此而查獲其他正犯或共犯甚明。經本院調閱被告所稱綽號「少年兄」之 陳志皇 前科，亦查無陳志皇因被告之供述而查獲之資料，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。又本件被告梁弘昌固於偵查、審理中供述毒品來源係向綽號「少年兄」者所購買，然「少年兄」即是陳志皇，而警方早就陳志皇實施監聽，此有監聽記錄是載明「壹週刊 志煌 」可稽，是上訴人梁弘昌雖有供述毒品之來源，然警察機關已先對陳志皇監聽，亦不屬因其供出而查獲毒品來源，而與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不符。是被告上開所為，與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不符，自無適用該條項減刑之餘地；辯護意旨此部分所認，於法未合，附此敘明。
四、原審因依毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項之規定，並審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對人體之危害甚大，竟意圖營利，販入鉅量之甲基安非他命伺機販售，助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，對社會治安造成嚴重威脅，自不宜寬貸，且被告本次販賣第二級毒品甲基安非他命之數量甚鉅（共5包，合計驗後淨重18
5.724公克）、販入價格達16萬元，及其犯罪動機、目的、手段，犯後始終否認犯行，未見悔悟之意，態度難認良好等一切情狀，量處有期徒刑8年。扣案之甲基安非他命5包，係屬查獲之第二級毒品；該等毒品外覆之包裝袋各1只，因沾黏毒品甲基安非他命且無法析離，亦應視同第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。又扣案之行動電話1支（廠牌：OKWAP，不含0000000000號門號卡1張），係被告所有，且供其聯絡本件販入第二級毒品犯罪所用之物，已據被告於原審法院審理中供明在卷（原審法院訴字卷第49頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。及敘明其餘扣案物品，均與本案無關，復經起訴書敘明，爰均不予宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認販賣毒品，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國101年7月26日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官孫強法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年7月26日
書記官呂素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。