裁判字號：最高法院93年台上字第1323號刑事判決
裁判日期：民國93年03月17日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一三二三號
上訴人甲○○選任辯護人 董明正 律師
楊靖儀 律師 陳裕文 律師右上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十月八日第二審判決（九十二年度上訴字第一二六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二一一三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係高雄縣林園鄉第十七屆鄉民代表選舉第二選區之候選人，意圖使同選區候選人 吳菲粵 不當選，於民國九十一年五月三十日，與有共同犯意聯絡之不詳姓名助選員，藉沿街拜訪選民之機會，接續散發「這樣之鄉代─PART1黨員篇」之宣傳海報，其中標題「滿紙荒唐論，忘恩又負義」一文，內載：「……只見吳代表一再撕裂情感，分化團結力！其行為有如共產黨……潑婦罵街是事實，破壞他人家庭充當二奶是真相……」；又「這樣之鄉代─PART2服務篇」之宣傳海報，以插畫並註記：「煩惱啥！這攤騙過去，又可以撈四年，誰奈我何！」、「客兄─狀況歹歹，也是錢款款Ａ來溜跑卡實在」、「糟糠之妻─老公給人拐去嘍！奶粉錢、米、瓦斯沒了、水電費……唉！」等內容，傳播不實之事，足以生損害於吳菲粵等情。因而維持第一審論處上訴人共同意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於他人罪刑之判決，駁回其於第二審之上訴。固非無見。
惟查公職人員選舉罷免法第九十二條規定意圖使候選人當選或不當選而散布謠言或傳播不實之事罪，與刑法第三百十條第一項、第二項之誹謗罪，同屬對於言論自由所為之限制；基於言論自由係憲法第十一條所保障之人民基本權利，國家自應給予最大限度之維護，故刑法第三百十條第三項規定：「對於所誹謗之事，能證明為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限」；同法第三百十一條復明定以善意發表言論，而有該條所列情形之一者，不罰，藉以限制刑罰權之範圍，此於公職人員選舉罷免法第九十二條所定之罪，亦有適用。所稱「對於所誹謗之事，能證明為真實者」，非謂行為人就其言論內容之真實性應負舉證責任，倘行為人不能證明其言論內容為真實，但依其所提之證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，仍不能以上開刑責相繩。上訴人辯稱其選舉文宣指摘吳菲粵與有婦之夫交往，係屬可受公評之事，且有相當理由及證據確信為真實等語，並提出 廖心慈 與 陳進福 間請求離婚事件之言詞辯論筆錄、起訴狀、自白書影本及相片等件為證（見原審卷第四十八頁至第五十九頁、第一二五頁至第一三一頁）。經核陳進福於離婚訴訟中陳稱：「……我從八十九年中與吳菲粵發展成男女朋友的關係，我們會一起出入公共場所，我有與他發生性關係，我們目前仍是男女朋友關係。有時吳菲粵會來和我同住，一個月少則兩三天，多則一個禮拜多」等語（見原審卷第一二六頁）；證人廖心慈於原審亦稱：「（在你們的離婚訴訟中，陳進福有承認與吳菲粵同居的事實嗎？）有，而且他有承認他們有發生過性關係」等語（見原審卷第七十七頁）。倘若不虛，能否逕認上訴人於選舉文宣中指摘吳菲粵與有婦之夫交往，係虛構不實或無合理的確信？饒有再事審酌之餘地。乃原判決未深入探求，僅泛謂廖心慈、陳進福所為事後之詞，不無疑問；而吳菲粵與陳進福如於八十七、八年間即有婚外情，何以廖心慈直至上訴人經第一審法院判決有罪後，始提出離婚訴訟及妨害家庭告訴？是否為上訴人脫罪，亦不無可能等語（見原判決第七面第六行至第十七行），資為不利於上訴人之論據，尚嫌速斷。又婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障，婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，不能謂與公共利益無關。原判決以上訴人於選舉文宣所指之事項，純屬私德領域，不因吳菲粵當時係鄉民代表而有不同之解釋，且與公共利益無關，亦非可受公評之事等語（見原判決第八頁第六行至第九行），其所持見解，併嫌欠洽。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年三月十七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年三月十九日
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