裁判字號：臺灣彰化地方法院95年訴字第1477號刑事判決
裁判日期：民國95年11月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決95年度訴字第1477號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現因另案在臺灣雲林第二監獄執行中）選任辯護人 張崇哲 律師
林志銘 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第5611號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可，寄藏手槍，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案具有殺傷力之奧地利GLOCK廠製19型口徑9mm制式自動手槍壹枝（含金屬彈匣貳個，槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之口徑9mm制式90子彈拾貳顆及咖啡色背包壹個，均沒收之。
犯罪事實
一、乙○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例及肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院台中分院定其應執行刑為有期徒刑16年
5月，於民國91年5月3日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑8年6月9日，刑期至104年2月
2日屆滿（尚不構成累犯）。其明知未經許可，不得無故寄藏具有殺傷力之槍砲、彈藥，亦明知其受真實姓名、年籍不詳，綽號「節仔」之成年男子交付而代為保管藏放之奧地利GLOCK廠製19型口徑9mm制式自動手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號），係屬機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，而為具有殺傷力之槍械；另口徑9mm制式90子彈15顆，亦均係具有殺傷力之彈藥，竟仍基於寄藏具有殺傷力之槍砲、彈藥之犯意，於94年3月間某日，在台中市○○○路「OK便利商店」外，收受上開具有殺傷力之槍械、彈藥等物，而自斯時起，未經許可，無故受寄藏放該具有殺傷力之奧地利GLOCK廠製19型口徑9mm制式自動手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）及口徑9mm制式子彈15顆（其中3顆業經試射擊發，僅餘彈殼而不具殺傷力）在其位於台中縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號住處。嗣於95年6月18日下午5時50分許，為警因線上監聽另案販賣毒品案件，持本院核發之搜索票執行搜索勤務時，在彰化縣彰化市○○路○○○巷○號當場查獲，並於其攜帶之咖啡色背包內扣得上開制式自動手槍1枝及口徑9mm制式子彈15顆，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依其文義之形式解釋，乃指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，非顯不可信者，得為證據；然新刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。故此法條所稱「得為證據」者，應解釋為檢察官訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行詰問之機會，而無顯不可信之情況，或該被告以外之人於審判中到場作證，並給被告或其辯護人對其行詰問之機會，但其於審判中之陳述與偵查中向檢察官所為陳述不一致，而偵查中向檢察官所為陳述無顯不可信之情況，或該被告以外之人因死亡或身心障礙或所在不明或滯留國外而無法於審判期日到庭陳述之傳喚不能情形者為限，始得例外容許之，以確保被告之反對詰問權；而對此項陳述所設「無顯不可信」之要件，亦應解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題；至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備「無顯不可信」之要件而具有證據能力，法院應就該被告以外之人在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件判斷之。經查：
（一）本案被告以外之人甲○○於偵查中業經具結後而為陳述，又其於本院審理時，亦到庭作證並經被告之對質、詰問，且辯護人除以證人甲○○於偵查中未經對質、詰問為由，抗辯其證述不具證據能力外，並未能主張上開偵查中之陳述有何其他顯不可信之情況，依上開說明，證人甲○○於偵查中在檢察官前所為陳述自具有證據能力。
（二）又查本件證人 梁清森 已於95年7月30日死亡，有財團法人彰化基督教醫院死亡證明書、個人基本資料查詢結果各1份附卷可稽，考量其於偵查證述情節核與證人甲○○之證述及本件相關事證之採認較為相符，而該證人梁清森於本院審理時業已因死亡致無法到庭陳述，揆諸首揭說明，即難認未盡保障被告行使對質詰問之權利，被告及其辯護人復未能釋明證人梁清森偵查中之證述有其他顯不可信之情事，堪認其於檢察官偵查中所為之證述得為證據。
二、再本件卷附內政部警政署刑事警察局所出具之95年8月9日刑鑑字第0950091476號槍彈鑑定書，係該局執行槍枝、子彈鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得為證據。況按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序、審判期日對於上開鑑定書，均未表示爭執，本院復審酌槍枝及子彈鑑定報告係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又該鑑定書與檢察官主張之事實具有關聯性，是可認上開槍彈鑑定書具有證據能力。
三、又扣案具有殺傷力之制式自動手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）及子彈15顆，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，惟查上開扣案之槍、彈均係由員警持本院核發之搜索票依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力，均合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告乙○○於偵查中坦承不諱，核與證人即查獲當時在場之梁清森、甲○○於偵訊中之證述（見偵查卷第27至28頁、第64至65頁）情節均屬相符，並有奧地利GLOCK廠製19型口徑9mm制式自動手槍1枝、口徑9mm子彈15顆及其所有裝載上開槍枝、子彈之咖啡色背包1個扣案可資佐證，又扣案之槍枝、子彈經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、制式子彈試射法、電解腐蝕法、顯微鏡比對法鑑驗結果認：送鑑奧地利GLOCK廠製19型手槍1枝（含金屬彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號），認係奧地利GLOCK廠製19型口徑9mm制式自動手槍，機械性能良好，槍管內具六條右旋來復線，槍號已遭磨滅，經電解腐蝕法重現結果，仍無法重現，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；送鑑制式子彈15顆，認均係口徑9mm制式子彈（經試射3顆），認均具殺傷力，有該局95年8月9日刑鑑字第0950091476號槍彈鑑定書及其檢具之槍枝、子彈照片6張可憑（見偵查卷第82頁至第84頁），是上開扣案之槍械、彈藥確均具有殺傷力無訛，被告偵查中之自白核與事實相符，堪信屬實。
二、被告雖於警詢時否認前情，復於本院準備程序及審理時翻異前詞，辯稱：「扣案槍枝、子彈係梁清森所有，是當天在車上梁清森放進伊攜帶之咖啡色背包內，伊完全不知情，因為梁清森罹患重病，要伊幫忙頂罪，在偵查中伊才會承認槍枝、子彈為其所有」云云，辯護人則為被告辯護稱：「梁清森為多次進出監所之人，其應明知持有制式槍、彈屬於重罪，其於偵查中稱因害怕收押始供稱扣案槍、彈為乙○○所有，與常情有違」等語。經查：
（一）證人甲○○於本院審理時結證稱：「（問：你跟梁清森如何去找乙○○？）渠等一起走路到約定地點等；（問：你上乙○○的車後有無看到咖啡色背包？）有，放在排檔處；（問：為何在偵訊中說乙○○沒有將背包交給任何人？）我的意思是該背包一直放在排檔處，沒有人動過；（問：下車時該背包由誰背著？）乙○○背著」等語（見本院卷第53至54頁），是依證人甲○○所述，查獲當日其係與梁清森共同搭乘被告駕駛之自小客車至梁清森上址租屋處，自渠等同時上車後至抵達目的地，被告自行攜帶該背包進入上址處所，證人均未曾目睹梁清森或被告翻動或放置任何物品至該扣案之咖啡色背包，再參以扣案槍枝（含彈匣
2個）、子彈15顆均為金屬材質，與被告原先放置在該背包內之約診卡、銀行存摺等物（詳見扣押物品目錄表）相較，自有相當之重量，果扣案槍枝、子彈確係梁清森當日上車後自行放入被告之背包內，被告下車時再度攜帶該背包豈能不察覺重量有明顯差異，而對背包內裝有槍、彈諉為不知之理？況由證人即查獲員警 林彥寬 於本院審理時證稱：「從被告咖啡色背包中搜出槍枝、子彈時，被告低頭不語，也沒有很特別之表情」等情觀之（見本院卷第50頁背面），亦顯與一般人於為警在其攜帶之背包內查獲非其所有之槍枝、子彈等違禁物所可能引發之驚慌、詫異反應不符，益徵扣案槍枝、子彈本即為其寄藏持有。
（二）再者，被告雖另辯稱係羈押後梁清森拜託伊頂罪云云，然查，被告與梁清森共同於95年6月18日下午5時
50分許在上址為警查獲，經移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官訊問後，2人於同年6月19日向本院聲請羈押及禁止接見通信獲准，而被告直至95年7月13日始解除禁止接見通信，有同日臺灣彰化地方法院檢察署點名單附卷可按，是被告辯稱在羈押後受梁清森之請託乙情，顯與客觀情狀相違，其所辯實係事後卸責之詞，不足採信。
（三）綜上，本件事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定。
三、查被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公佈，並於95年7月
1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議有關新舊法適用原則之決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新刑法第2條第1項之適用。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。且從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。本案涉及法律變更之部分，經依如附表1所示比較新舊刑法之理由及結果，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法，先予敘明。
四、次按「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏，故受寄人代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之「持有」行為係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。又查扣案之槍枝、子彈，係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款所定之槍砲及同條第2款所定之彈藥，被告乙○○受其友人「節仔」之委託，代為保管藏放上開具有殺傷力之制式自動手槍及制式子彈等物，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。
又按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨可資參照）。
查被告雖寄藏制式子彈15顆，惟依前開判決意旨，應僅成立單純一未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪，而不以其所寄藏之子彈數量而成立數罪；又被告同時受託寄藏上開槍枝、子彈，為一行為觸犯數罪名之異種想像競合犯，依修正前刑法第55條規定，應從一重之未經許可寄藏手槍罪論處。至其受託寄藏上開制式手槍、子彈而持有制式手槍、子彈之行為，已分別為該寄藏制式手槍、子彈之高度行為所吸收，均不另論罪。爰審酌被告無故寄藏制式手槍、子彈，對社會秩序及治安所生之潛在危害均甚大，又其犯後供詞反覆，於本院審理時復翻異前詞，徒耗司法資源，未見悔意，惟念其受寄藏放之制式手槍數量僅1枝，又未曾持供犯罪等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就科處罰金部分，依修正後刑法第42條第3項之規定，併予諭知罰金易服勞役之折算標準（按關於易服勞役之折算標準及期限，參酌前揭最高法院95年度第
8次刑事庭會議決議，並未敘明易刑處分應與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合而為比較，依明示其一排除其餘之法理，易刑處分自不在此綜合比較之範圍，此部分於新法施行後，應另依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律，經比較修正前後之易服勞役折算標準結果，以修正後之規定，較有利於被告，理由詳如附表2所示）。
五、扣案具有殺傷力之奧地利GLOCK廠製19型口徑9mm制式自動手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）及未經試射鑑驗之制式子彈12顆，均係違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收；另扣案之咖啡色背包1個，係被告所有，且已供其裝載藏放上開具有殺傷力之槍枝及子彈所用，業據其陳明在卷，依刑法第38條第1項第2款之規定，亦應併予宣告沒收。至扣案之制式子彈3顆，業已於鑑驗時經實際試射擊發，該等扣案物之彈頭與彈殼均已分離，已尚失子彈之效用，均已不具殺傷力，並非違禁物，本院復認該等扣案物均無宣告沒收之必要，故均不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項，修正前刑法第55條，刑法第42條第3項，修正前刑法第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官張尹敏到庭執行職務。
中華民國95年11月28日
刑事第二庭審判長法官簡璽容
法官郭麗萍法官胡宜如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國95年11月28日
書記官蕭秀吉附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
【附表1】：
┌──┬───────┬───────┬───────┬────┬────┐│條號│舊法規定│新法規定│比較理由│比較依據│比較結果│││││││何者對行│││││││為人有利│├──┼───────┼───────┼───────┼────┼────┤│33⑤│主刑之種類如下│主刑之種類如下│新法罰金之額度│修正刑法│舊法│││：│：│較舊法增加│第2條第1││││五、罰金：1元│五、罰金：新台││項前段││││以上。│幣1000元以│││││││上，以百元│││││││計算之。││││├──┴───────┴───────┴───────┴────┴────┤│1.想像競合犯依新法第55條但書，係科刑之限││制，為法理之明文化，非屬法律之變更。││綜合比較2.以修正前刑法有利被告，且依從刑附屬於主││刑之原則，本案之沒收，應適用修正前刑法││第38條之規定。│└────────────────────────────────────┘【附表2】：
┌──┬─────┬─────────────────────────┐│編號│修正事項│以各別修正事項討論新、舊法之比較適用│├──┼─────┼─────────────────────────┤│1│易服勞役│修正前刑法第42條第2項前段規定「易服勞役以1元以上3││││元以下折算1日」，且修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例││││第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則於修││││正前之易服勞役折算標準，最高應以銀元300元折算1日，││││經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算1日。而修正後││││之刑法第42條第3項前段規定「易服勞役以新臺幣1千元、││││2千元或3千元折算1日」，比較修正前後之易服勞役折算││││標準，修正前之折算標準顯然較不利（折算後之服勞役日││││數較多）；雖修正後刑法第42條將易服勞役之最長期限從││││6個月延長為1年，然本案罰金新臺幣100,000元，縱依││││修正後最低之折算標準即新臺幣1千元折算，易服勞役之││││日數亦僅100日，尚未超過6個月，是比較新舊法之結果││││，應依刑法第2條第1項但書，適用修正後之刑法第42條││││第3項前段規定，定其折算標準。│└──┴─────┴─────────────────────────┘