臺灣高等法院臺中分院97年度上更(二)字第333號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上更(二)字第333號刑事判決

裁判日期：民國98年05月19日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上更(二)字第333號上訴人即被告丙○○
（現於臺灣雲林監獄執行中）選任辯護人 張淑琪 律師上訴人即被乙○○告之配偶上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1477號中華民國95年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第5611號），提起上訴，案經判決後，由最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知未經許可，不得寄藏具有殺傷力之制式手槍、子彈，竟未經許可，即基於寄藏制式槍彈之犯意，於民國94年3月間某日，受真實姓名年籍不詳、綽號「 節仔 」之成年男子寄託，先由「節仔」在臺中市○○○路OK便利商店外，交付奧地利GLOCK廠製19型口徑9mm制式自動手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000）及制式子彈15顆予其寄藏後，被告即自斯日起，未經許可而將上開槍彈寄藏在其臺中縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號之家中。嗣於95年6月18日下午5時50分許，經警因另案在彰化縣彰化市○○路○○○巷○號進行搜索時，當場查獲被告隨身攜帶上開槍彈，並扣得制式手槍1枝（含彈匣2個）及子彈15顆（均送鑑經試射後僅餘彈殼)。因認被告所為涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪嫌及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪嫌。並以：㈠被告於偵查中自白上開槍彈係其受「節仔」所寄藏等語，核與證人即查獲時在場之人 梁清森 （業已於95年7月30日死亡)、己○○於偵查時證述之情節大致相符；㈡扣案之槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均具殺傷力，為其論罪之依據。
二、按被告以外之人於審判中死亡，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。查證人梁清森已於95年7月30日死亡，有財團法人彰化基督教醫院死亡證明書、個人基本資料查詢結果附卷可稽（見偵查卷第85、86頁），然其於警局製作筆錄時，經查並無不法取供之情形，且核與其最初為警查獲時，於查獲現場所供述之情節（即扣案之上開槍彈為其所有等情）相符，業據證人即當天執行勤務之員警甲○○於原審證述及本院勘驗95年6月18日當天員警搜索之蒐證錄光碟屬實（均詳如後述），故其於警詢所為之陳述，較無人情壓力，亦無與被告串供之虞（梁清森與被告等人為警查獲至問完筆錄之過程中，均遭員警分開並禁止交談《詳見後述證人甲○○於原審所證及蒐證光碟》），是梁清森之警詢筆錄應有證據能力，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。再者認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，最高法院30年上字第816號、52年臺上字第1300號、76年臺上字第4986號判例可資參照。
訊據被告堅決否認涉有上開未經許可寄藏槍彈之犯行，辯稱：扣案之槍彈係梁清森所有，是當天在車上由梁清森將之放進伊攜帶之咖啡色背包內，當時伊完全不知情，因為梁清森罹患重病，要伊幫忙頂罪，所以伊在偵查中才會承認扣案之槍彈為伊所有。而伊於偵查中所自白交予伊該槍彈之綽號「節仔」，其本名為辛○○，已早於93年間即已死亡，豈可能如伊於偵查中所言，又於94年間交付扣案之槍彈給伊，故伊於偵查中所為之自白顯不實在等語。經查：
(一)證人即本件為警查獲當時在場之梁清森於95年6月26日偵查中雖結證稱：「在丙○○的咖啡色皮包內所搜到的物品都是丙○○的，同車的己○○可以證明我上車後，沒有動過他的皮包。我在警詢及偵訊之初《按即95年6月19日》會供認上開查扣之物品是我所有，是因為我想我有病，應該不會被收押，可獲交保，所以才擔下來。扣案的制式槍彈及彈匣是警方在丙○○的皮包內搜到的，當時我人在房間門外，他在房內，他都隨身帶著該皮包。丙○○開車去載我時，我並沒有拿走也沒有碰過他的皮包，並將槍彈等物放入他皮包內，我上車後，丙○○也沒有告訴我，他的皮包內有什麼東西，直到警方搜索時，我才知道裡面有槍彈等物。查獲當天晚上在警察局，丙○○有跟我講，要我承擔起來，所以我才會說扣案的東西都是我的」等語（見偵查卷第57至58頁）。然查：
１．梁清森於95年6月19日第二次警詢時係供稱：「（你說槍、子彈、彈匣是你的，為何會在丙○○的咖啡色手提包內？）我東西很多，向他（丙○○）借手提包來放。」、「（你在何地跟他借手提包來放？）我在（臺中縣）烏日鄉跟臺中市南屯區交界處的傳統市場跟丙○○借手提包來放。」、「（你們3人在何時何地碰面？坐何車？由誰駕駛？）我本來在菜市場分別打電話給 阿柔 （即己○○）及丙○○，通知他們來此會合，會合後要返回我住處（彰化市○○路○○○巷○號），坐1919－LQ（丙○○的車）由丙○○駕駛，我坐前乘客座，阿柔坐後面。」、「（你說槍是你的，槍的廠牌為何？你用什麼包裝？子彈幾顆？）槍枝為克拉克，我用黑色襪子包裝，子彈有15顆」等語（見和警分偵字第09500002412號卷第7頁）；於同日第三次警詢時亦供稱：「95年6月18日下午3點多，我在臺中縣烏日鄉跟臺中市南屯區交界處的傳統市場跟阿柔（即己○○）及丙○○會合，見面後，我就在車上將槍及毒品置於丙○○的咖啡色手提袋內，當時丙○○並沒有看見」等語（見上開警卷第10、11頁）；於同日第四次警詢時再供稱：「警方所查扣之制式槍械1把、彈匣2個、子彈15發，我是於95年2月份下旬，在臺中市○○路與公園路口，以3萬元的價格，向一名綽號排骨的男子購得」等語（見上開警卷第12頁反面)；於同日（即6月19日）偵查中亦先供稱：「警方在丙○○皮包內所查扣之海洛因、安非他命及注射針筒都是我的，是我放在丙○○的皮包內的。另警方在皮包內所查獲的槍枝也是我的，是在95年6月18日下午3時見面時，我就把手槍及子彈放入，當天是我要丙○○去烏日鄉菜市場旁的麥當勞，載我回安溪路的住處，因為丙○○要載他的狗去我住處寄養幾天」等語（見偵查卷第26、27頁)。經核證人梁清森上開證述與95年6月26日偵查中所為證稱明顯不符，究係何者可信，自有進一步細究之必要。
２．證人即當天執行勤務之員警甲○○於原審證稱：「我與副隊長在隔壁棟4樓，翻進查獲地點4樓的同樓層，再下到2樓，到2樓樓梯時，就看到現場有3個人，分別是丙○○、梁清森、己○○，然後我就喝令3人不要動，並提示搜索票，經渠等同意後，進行搜索，後來在屏風旁邊發現1個黑色的小包包，包包裡面發現毒品，在2樓的陽台發現咖啡色的斜背包，當時我們有問現場的3個人，背包是誰的，起初沒有人承認，後來我們翻閱該背包內的證件， 黃洋州 才承認該背包是他所有。查獲當時，梁清森說背包裡面的槍彈及毒品都是他的，當時被告沒有回答，被告從頭至尾都是低著頭沒有回答。我從被告的背包裡面搜出毒品時，被告也沒有很特別的表情，問他的姓名、年籍、交通工具、毒品何來，他都沈默不語。在該址2樓時，我有問被告槍枝如何來，當時他都沒有回答，在製作完搜索扣押筆錄，要將他帶回警局時，他才說毒品及槍枝都是梁清森放的。而我們在2樓執行搜索，搜到槍枝時，經我們詢問後，梁清森即主動承認槍枝是他的，從搜索到問完筆錄的過程中，我們都將丙○○、梁清森、己○○分開禁止他們交談，在梁清森承認槍枝是他的之前，他們3人並沒有交談的機會等語（見原審卷第49頁反面至51頁)。
再者，經本院當庭勘驗95年6月18日當天員警搜索之蒐證錄影帶，其結果：「梁清森身著黑色上衣與黑色七分褲。（詳如所附翻拍照片）；在二樓現場，梁清森稱背包及內部之東西均係其所有。光碟顯示一分五十秒時，警員從大背包內起出壹支槍枝（含1彈匣），裝在黑色襪子內。梁清森稱槍枝係其所有。（詳如卷附翻拍照片）；在二樓的現場，被告與梁清森、己○○三人分坐在三個不同的沙發上；從背包內所搜出的東西如警卷第50頁翻拍照片所示之證物。（背包內所搜出並無另一彈匣與子彈。）；八分十四秒時，在背包內搜出被告丙○○之病歷卡。梁清森稱東西是其放在被告丙○○之包包內。」等情，有本院98年3月2日勘驗筆錄及相片在卷可稽。據此本院復傳證人甲○○、丁○○以資確認，證人甲○○於本院證稱：「（你在原審作證過，當時你說照片內有個彈匣沒有照到，這彈匣事後是在哪裡、如何找到的？）這彈匣是在包包內找到的。只是沒有照在照片上而已。」、「（有無找到子彈？）子彈也是在包包內找到的。但也沒有與彈匣放在一起。」、「（上次庭期我們有勘驗蒐證錄影帶，你們在發現包包一開始時只有找到一個彈匣，沒有另一個彈匣而且也沒有發現子彈，請問究係情形為何？）當時只有先找到槍及槍裡面的彈匣，後來在包包的夾層後面找到子彈及另一彈匣。」、「（你們如何又在被告的包包夾層後面找到子彈及彈匣？）因為一般槍械都會有子彈，而我們在第一時間沒搜到子彈，所以我們又詳細再搜索一次，就在包包內夾層找到。」、「（你們有無經過誰的提醒，所以再搜索一次？）忘記了。」、「（根據被告丙○○說法，當時是梁清森主動告訴你們說，子彈與彈匣也是在被告丙○○的包包內，所以你們才再搜被告的包包一次，請問當時是否如此？）當時是誰講的，我不知道。但是子彈與彈匣確實是在搜到槍枝之後的隔十幾分鐘或二十分鐘的一小段時間之後，我們問說為什麼沒有子彈，我們再搜包包後面的夾層內搜到的，但是是誰講的，我忘記了。」、「（提示本院卷79、79-1頁之照片予證人。梁清森的穿著，他這海灘褲，有無口袋？）這褲子有口袋。這不是海灘褲，是一般的休閒褲。這口袋在兩側。」、「（他這褲腰是繫帶子的還是鬆緊帶？）他這褲子應該是一般西裝褲樣的短褲，褲腰不是用繫繩子的。」、「（如照片上他這褲子口袋可以放彈夾與子彈？）依這照片上這褲子可以放。」等語（見本院98年3月24日審判筆錄）；證人丁○○於本院證稱：「（96年6月18日你有無參與本件被告丙○○與梁清森槍砲之搜索？）有的。」、「（當時除搜出槍枝外。尚有無彈匣及子彈？）有的。」、「（另外這壹個彈匣與子彈十五顆，是從哪裡搜出來的？）我也是從包包內查獲的。」、「（為何蒐證錄影帶沒有看到這段？）當時錄影的不是我錄的。我不知道。」、「（你回想看看，子彈與彈匣是否分別放置？）不是放在同一夾層。當時槍放壹個夾層。但彈匣放另一夾層。」、「（為何從錄影光碟看，你當時將包包倒置時，並沒有看到彈匣、子彈倒出來。你究係何時查出子彈、彈匣？）時間久了，想不起來。」、「（當時是經梁清森提醒，才找到子彈的，是否是如此？）我忘記了。」、「（請你再確認子彈是否是從這包包內取出？）應該是在包包內取出沒錯。」、「（可不可能在其他地方起出？）不可能。」等語（見本院98年5月5日審判筆錄）。依上可知：當天梁清森係穿一般西裝七分短褲，兩側並有口袋，在二樓現場，梁清森即稱背包及內部之東西係其所有，更於一開始警員從咖啡色背包內起出壹支槍枝（含1彈匣），裝在黑色襪子內時，梁清森亦稱槍枝係其所有（此時尚未發現另一彈匣及15顆子彈），而當時被告、梁清森及己○○均經員警隔離，並禁止交談，且係先取槍（含彈匣一個），其後經員警詢問後，另一人始又供承背包內另一層尚有彈匣及子彈等情。而以當時被告與梁清森係分開而坐，實難有串供之虞；再者，當天梁清森係穿一般西裝七分短褲，兩側並有口袋，而自咖啡色背包內所取出之物，毒品等物重量均極輕，亦不佔空間，較重者為槍彈等物，以梁清森所穿之西裝七分短褲，兩側並有口袋而言，裝入該等物品，應無困難；另外，雖證人甲○○、丁○○均證稱：忘記是誰講背包內之另一層尚有彈匣及子彈等語，然以，梁清森一開始即承認背包內之物係其所有，甚或搜出被告丙○○之病歷卡後，猶稱東西是其放在被告丙○○之包包內，相反的被告於搜索過程中都是沈默不語等情觀之，苟係被告有講出背包內另一層尚有彈匣及子彈等語，嗣後員警實不可能不針對此而訊問被告，再酌以警詢之扣押物品目錄表上所示之咖啡背包內之槍、彈匣二個、子彈十五顆及毒品等物，均由梁清森於所有人欄位簽名按指印（見警卷第38頁反面），則供承背包內另一層尚有彈匣及子彈等語，應係梁清森所為。又，既梁清森於警察在搜索咖啡色背包並將背包內之物，全數倒出後，猶無法搜出另一層尚有彈匣、子彈十五顆之際，能告知正確位置，並順利搜出，顯見該彈匣、子彈係其所藏放，則梁清森上開警詢之證述，應堪採信。
３．梁清森嗣於偵查中雖陳稱：當天被查獲後，晚上在警察局時，被告有說伊有病不會被收押，所以請伊承擔起來比較不會有事云云（見偵查卷第27、28、57、58頁），顯與本院所查不符（即：從搜索到問完筆錄的過程，員警都將被告、梁清森、己○○分開，禁止他們交談，且梁清森一開即承認槍枝是他的）。是梁清森事後翻異前詞，供稱扣案之槍彈為被告所有云云，是否可信不無可疑？
(二)被告於95年6月18日經警查獲直到95年7月13日以前，均堅決否認扣案之槍彈為其所有，其於同年6月18日警詢時供稱：
「在我皮包內所查扣之毒品及本案之槍彈都是梁清森所有，我當天開車去臺中縣烏日鄉省道旁的麥當勞載梁清森及己○○時，梁清森就把我的背包拿去，我有看到梁清森拿3個黑色包包放在我的背包內，然後我的背包就讓梁清森背著」等語（見上開警卷第16、17頁)；於同年6月19日警詢時供稱：
「梁清森上車後，他就借我的包包去放東西，我就問他是什麼東西，他說叫我看就知道，我把他放進去的東西拿出來看，才知道是警方所查扣的這把槍械，另外我還看到梁清森用襪子裝的彈匣，我有用手拿出來看，再還給梁清森，他又把槍放進包包，我不敢跟他講說不要把槍放在我的包包，因為包包都是梁清森在拿，我沒有機會再看梁清森有沒有將槍放在我的包包裡面」等語（見上開警卷第20頁)；於同年6月19日偵查中供稱：「我皮包內查獲的手槍是梁清森的，是我去載他的時候，他就把手槍及子彈放入，因為當時我要牽狗，沒辦法背皮包，梁清森說要幫我背皮包，所以將槍彈放入皮包內」等語（偵查卷第31頁）。待梁清森於同年6月19日、6月26日於偵訊中翻異前詞，改稱：扣案之槍彈係被告所有云云後，被告於同年7月13日偵訊中始改稱：「當天在我皮包內查獲的槍彈是朋友綽號節仔（台語發音）寄放的，是於94年3月間，在台中市○○○路的OK便利商店外交給我寄放的，之後就一直放在我家裡，當天是因為好奇所以將手槍帶出來」等語（見偵查卷第77、78頁）。嗣於原審及本院審理時則以前詞（即因為梁清森罹患重病，要其幫忙頂罪，所以其在偵查中才會承認上開槍、彈為其所有等語）置辯。經查：
１．梁清森於95年6月19日偵查之初，猶坦承扣案之槍彈為其所有（詳如前述），嗣於同日偵查時始改稱：「（問：槍彈來源？）毒品及槍彈都不是我的，我現在要講實話，因為我的病情嚴重，怕被收押會延誤治療」等語（見偵查卷第27頁），而梁清森於95年7月30日，確因陰莖癌併鼠蹊部淋巴轉移而死亡，有死亡證明書附卷可證（見偵查卷第85頁），足徵梁清森於同年6月18日為警查獲時，已病入膏肓，若不治療，隨時均有死亡之危險。而持有制式槍枝，影響社會治安甚為嚴重，為政府掃蕩之重點，梁清森於經警查獲當場及嗣後製作3次警詢筆錄時，為何未考量其若承認持有扣案之槍彈，有可能經檢察官聲請羈押，致延誤就醫，竟主動坦承扣案之槍彈為其所持有（依證人甲○○上開所證，當時梁清森與被告均遭員警隔離禁止交談，被告自無從要求梁清森代為擔罪），是梁清森事後翻異前詞，供稱扣案之槍彈為被告所有云云，顯有違常情。反之，被告辯稱：因梁清森罹患重病，要伊幫忙頂罪等語，則非毫無根據。
２．被告於偵查中所供，交付予其槍彈之綽號「節仔」者為辛○○等情，業據被告於本院更一審供述在卷（見本院更一審卷第72頁反面)，核與證人即承辦辛○○於93年3月21日，遭庚○○等人槍擊致死之員警壬○○於本案更一審證稱：辛○○之綽號叫「截仔」（台語音同「節仔」），伊將案發現場的證人帶回製作筆錄時，有聽證人在說「截仔」被人打死等語（見本院更一審卷第124頁反面)；證人即槍擊辛○○致死之庚○○於本院更一審證稱：伊於93年3月21日案發前1、2年就認識辛○○，原先伊只知道他的綽號叫「節仔」，一直到他被伊槍殺後，才知道他的本名叫辛○○等語相符（見本院更一審卷第209頁)，並有該案之刑事判決書（即本院94年度上訴字第1235號庚○○殺人案件）在卷可憑（見本院更一審卷第175至195頁），是被告於偵查中所供稱之「節仔」應是辛○○無誤，而辛○○業已於93年3月21日死亡，除有上開該案之判決書附卷外，並有辛○○個人基本資料在卷可查（見本院更一審卷第104頁)，故被告於偵查中自白扣案之槍彈，係94年3月間，在台中市○○○路的OK便利商店外交給其寄放等語，即屬無據，而不足採信。被告於偵查中雖曾自白扣案之槍彈係綽號「節仔」之辛○○交給予寄放，惟其自白既有上開瑕疵，自不足作為被告論罪之依據。
(三)證人己○○於95年7月13日（當日同時提訊己○○及梁清森）偵查中雖亦結證稱：「查獲當天我與梁清森一同搭乘丙○○的車子，是同時在台中縣○○鄉○○○道中學的菜市場上車。上車之後，丙○○並沒有將他的咖啡色皮包交給梁清森，丙○○在車上也沒有告訴我們，他的皮包內有槍彈，直到警方查獲時我才知道的，警察查獲當時梁清森有表示要扛起來，說什麼東西都是梁清森的，所以丙○○才會供稱槍彈是梁清森寄放在他皮包內的。因為梁清森說自己要扛起來，所以我先前在偵訊時就不好意思說槍、彈是誰的」等語（見偵查卷第64至65頁）；於原審亦結證稱：「我跟梁清森一起走路到約定的地點等丙○○，我進入丙○○的車子後，有看到咖啡色的背包，當時是放在排檔處，我在偵訊中說丙○○沒有將背包交給任何人的意思，是指該背包一直放在排檔處，沒有人動過。下車時該背包是由丙○○背著的」等語（見原審卷第53至54頁），然其於原審最初係證稱：「我不瞭解背包是誰的，到被警察抓到時我才知道有那個背包」等語（見原審卷第52頁），證人己○○於原審所證前後已有不一，參以己○○於警詢所供：「丙○○載我時，我不確定他有背包包」等語（見上開警卷第24頁反面），足見證人己○○於原審所證：伊等下車時，該背包是由被告背著等語，顯有瑕疵，不足作為不利於被告之認定（己○○之警詢筆錄雖未經具結，而無從作為本案之證據，但可以之彈劾其於原審上開所證之真實性）；又己○○於95年6月19日下午5時56分，檢察官偵訊時供以：「（警方查扣之物為何人所有？）安非他命及海洛因是梁清森的，槍枝我不知道是何人的」等語，而當時咖啡色背包內除有槍彈外，尚有海洛因、安非他命等物，已如前述，則既果如己○○於上開偵查中所證稱：上車之後，丙○○並沒有將他的咖啡色皮包交給梁清森．．云云，何以咖啡色背包內會有梁清森之海洛因、安非他命等物？則己○○上開偵查中之證述，亦顯有瑕疵，亦不足作為不利於被告之認定。
(四)雖被告及梁清森均於95年6月19日經檢察官聲請法院羈押，經法官訊問後予以羈押並禁止接見通訊（見95年度聲羈字第211號卷），嗣梁清森於95年7月6日經具保而停止羈押，被告則於95年7月13日檢察官訊問後始解除禁見（見95年度偵字第5611號卷第71、76頁）。則在95年7月13日之前，梁清森如何能與被告接見通訊要被告頂罪？確有可疑之處；惟梁清森於95年6月19日內勤偵查庭時初則坦承上開槍彈係其所有，並能正確講出該槍枝名稱為克拉克（與所鑑驗結果相符，詳後述）及明確供承槍枝來源，苟非其所身歷其境何以能完整描述；再者，上開另一彈匣、子彈15顆係在背包另一夾層內內取出，苟梁清森未曾動過且故為藏匿，何以警方只在梁清森講出正確位置後，始能找出另一彈匣、子彈15顆？此外，被告自警詢時起至內勤檢察官訊問，移審法院（法官詢以為何梁清森說東西說都是你的？仍堅稱不是伊的等語），何以於95年7月13日突稱槍彈係節仔寄放等語，事出自非無因，且依本院上開卷證及分析所得：該槍子彈應係梁清森放入被告背包內，是即令被告及梁清森均於95年6月19日經檢察官聲請法院羈押，經法官訊問後予以羈押並禁止接見通訊，然其等2人既然關在一看守所，實無法全然排除其等二人有接觸之機會，況觀之檢察官自95年6月19日後對其等二人訊問情形為梁清森2次(即95年6月26日、7月3日)，被告1次(即95年7月13日)，則在6月26日至7月13日之間，亦可知無法排除其等二人有接觸之機會，再參以梁清森於95年6月18日為警查獲時，已病入膏肓，若不治療，隨時均有死亡之危險，已如前述，梁清森急欲交保應可想見，被告所辯確實有所可能。
(五)扣案之槍彈經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、制式子彈試射法、電解腐蝕法、顯微鏡比對法鑑驗結果認：「送鑑奧地利GLOCK廠製19型手槍1枝（含金屬彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號)，認係奧地利GLOCK廠製19型口徑9mm制式自動手槍，機械性能良好，槍管內具6條右旋來復線，槍號已遭磨滅，經電解腐蝕法重現結果，仍無法重現，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。送鑑制式子彈15顆，認均係口徑9mm制式子彈（經試射3顆），認均具殺傷力。」有該局95年8月9日刑鑑字第0950091476號槍彈鑑定書附卷可憑（見偵查卷第82至84頁），扣案之槍彈雖均具有殺傷力，但本案既無證據足以證明扣案之槍彈為被告所持有，扣案之槍彈縱具有殺傷力，即與被告無關。
(六)至被告於警詢雖曾自白：「梁清森上車後，他就借我的包包去放東西，我就問他是什麼東西，他說叫我看就知道，我把他放進去的東西拿出來看，才知道是警方所查扣的這把槍械，另外我還看到梁清森用襪子裝的彈匣，我有用手拿出來看，再還給梁清森，他又把槍放進包包，我不敢跟他講說不要把槍放在我的包包，因為包包都是梁清森在拿，我沒有機會再看梁清森有沒有將槍放在我的包包裡面」等語（見上開警卷第20頁）。惟按所謂之「持有」，係指將物置於自己之實力支配下，而得以支配、管領該物。依被告於上開警詢時所述，其雖曾從皮包內取出梁清森所放置之物，待查知係槍彈後，隨即將之交給梁清森，足見被告接觸該槍彈之時間甚短，且其目的係為確認梁清森所放置者究為何物，顯無支配、管領該槍彈之意，再者，縱觀被告於警詢、偵訊（除95年7月13日該次外）所言（詳如上述），被告均供稱於梁清森將扣案之槍彈放入其皮包後，該皮包即為梁清森所持有，雖證人己○○於原審曾供述：被告與梁清森等人下車後，係由被告背著該皮包云云（詳如前述），但證人己○○於原審所證顯有瑕疵，不足作為被告論罪之依據，已詳如前述。本案依現存之證據，尚不足以證明扣案之槍彈係被告所持有，或與梁清森共同持有，且本院又查無其他證據足以證明被告涉有持有本案槍彈之犯行，被告犯罪尚屬不能證明。
四、原審疏未審究上情，而為被告有罪之判決，即有未洽，被告上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，本案既無證據足以證明扣案之槍彈為被告所持有，亦無證據可資佐證被告有與梁清森共同持有扣案之槍彈之行為，自應諭知被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國98年5月19日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官吳進發以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官柯孟伶中華民國98年5月19日