裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1533號刑事判決
裁判日期：民國95年07月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1533號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人周君穎上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1290號，中華民國95年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第9022號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○持有第二級毒品達一定數量，處有期徒刑壹年。扣案如附表編號一、二所示之第二級毒品ＭＤＡ、ＭＤＥＡ、ＭＤＭＡ（扣案柒拾壹顆，取樣陸顆化驗，驗餘總重拾柒點陸柒公克）均沒收銷燬之，外包裝袋陸個均沒收。
事實
一、甲○○明知ＭＤＡ、ＭＤＥＡ、ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）均係行政院依據毒品危害防制條例公告之第二級毒品，愷他命（Ketamine）則公告為第三級毒品，其中第二級毒品任何人均不得未經許可持有；竟於民國九十四年五月十六日凌晨二時許，在桃園縣桃園市○○路「獅子王」舞廳內，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小新 」之成年男子，以每顆新臺幣（下同）二百二十元之價格購買ＭＤＡ、ＭＤＥＡ、ＭＤＭＡ成分混合之藥錠及ＭＤＭＡ成分藥錠合計一百顆而持有之，另購得愷他命五包併持有之；迄於九十四年五月十八日晚間九時二十分許，其騎乘車牌號碼000—八八○號重型機車行經臺北市○○區○○路與通化街口時，因停車逾越停等線為警盤查時，其神情緊張致員警察覺有異，進而查獲，並當場自其左邊褲袋內扣得ＭＤＡ、ＭＤＥＡ、ＭＤＭＡ藥錠六小包合計七十一顆及第三級毒品愷他命粉末五小包（重量、成分均如附表所示），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、訊據被告甲○○對於上開時、地為警查獲持有如附表所示Ｍ
ＤＡ、ＭＤＥＡ、ＭＤＭＡ藥錠六包共七十一顆及愷他命五包之事實均坦承不諱。惟稱：伊為警查獲後，「 陳建宏 」來電威脅伊不得供出來，且警察不相信伊沒有販賣，還說如果不是因為伊在保一總隊服役就要動手，故警詢及內勤時伊所言乃出於脅迫，均不實在云云（見偵查卷第五四頁、原審卷第十四、二三頁）。
二、有關被告自白是否受脅迫或違反其自由意志部分：按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押，疲勞訊問或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故對被告施以上揭不正之方法者，不以負責訊問或制作該自白筆錄之人為限，其他第三人亦包括在內，復不以當場施用此等不正之方法為必要，縱係由第三人於前此所為，倘使被告精神上受恐懼、壓迫之狀態延續至應訊時致不能為任意性之供述時，該自白仍屬非任意性之自白，依法自不得採為判斷事實之根據。故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出非任意性之辯解時，應先於其他事實而為調查，苟未加調查，遽行採為有罪判決所憑證據之一，即有違背證據法則之違法（最高法院著有九十三年度臺上字第六○一八號刑事判決要旨可資參照）。是關於被告於警詢時及檢察官內勤時所為自白是否具有任意性，是否出於警員之威嚇或第三人「陳建宏」之脅迫，應先於其他證據而為調查。分述如下：
㈠經原審法院將被告於九十四年五月十八日警詢錄音帶及同年
月十九日檢察官內勤偵訊錄音帶逐字勘驗製作譯文附卷（見原審卷第六四至八十頁），經當庭提示被告，被告表示：是伊親述，無意見等語（見原審卷第九八、一○八頁），是譯文之內容應可認係被告於製作筆錄時親口陳述之內容無訛。觀諸被告與警員、檢察官對話內容自然，顯非逐字照念文稿，且被告於警詢及偵訊過程中，俱未表示有遭他人脅迫。再據查獲被告並為被告製作警詢筆錄之警員 謝智明 於原審審理中到庭證述：「（問：你查獲被告時，及製作筆錄時，有無說如果你不是替代役，你就要動手？）沒有」等語（見原審卷第一○六頁），亦甚明確。是查無積極證據足證被告於警詢時及檢察官內勤時之自白係出於警員脅迫所為。
㈡被告另辯稱：因在警察局接獲「陳建宏」來電威脅不得供出
來云云（見原審卷第二三頁），惟伊不知「陳建宏」之手機號碼、年籍或住址等資料，致無從查證；又經原審法院調取被告所有手機門號0000000000號碼自九十四年五月十五日至二十日之通聯記錄，但因已逾六個月保存期限而無結果，此有臺灣大哥大股份有限公司回函可稽（見原審卷第二八至二九頁），故無從調查「陳建宏」是否確有其人。且經原審當庭勘驗被告於警詢前之錄影帶內容得知：僅有被告撥打電話至保一總隊但未接通、被告亦無講話之畫面，並無被告接獲電話之情形，此有勘驗結果可參，被告及辯護人亦當庭表示無意見（見原審卷第一○三頁），再據與被告同坐警車回到警察局並為被告製作筆錄之警員謝智明到庭證述：被告在警車上時，其手機沒有來電，被告亦無撥打電話出去，到警局後，被告手機亦無來電等情（見原審卷第一○五至一○六頁），益證被告為警查獲後至前往警察局製作筆錄之期間，並無接獲第三人來電之情形，已甚明確。則被告辯稱：在警察局時，「陳建宏」來電威脅伊不得供出來云云，難以採信為真。
㈢至被告於原審準備程序中改稱：係於九十四年五月十八日當
天「陳建宏」將毒品寄放給伊，伊於同年月十六日、十七日均在保一總隊服勤務，不可能在桃園購買或販售毒品云云（見原審卷第六一頁）。然並無「陳建宏」其人，已如前述，且據內政部警政署保安警察第一總隊函覆原審法院結果，被告於九十四年五月十五日上午八時起至同年月十八日上午八時止，為集體輪休期間，被告無須回隊等情，有該隊回函及檢附之勤務表足憑（見原審卷八三至八六頁）。是被告之不在場辯解，亦非實情。
㈣被告雖於原審言詞辯論時又改稱：扣案毒品係伊擬自己施用
，伊有跟警員及檢察官說，但他們不理云云。惟查，證人謝智明已於原審審理中證述：「我記得最清楚是被告說他沒有在用毒品」等語明確（見原審卷第一○六頁），依據原審製作之錄音帶譯文，當內勤檢察官問及：「你有沒有打算自己施用毒品？」，被告答以：「沒有」（見原審卷第八十頁），且被告於原審言詞辯論時亦承認伊當時確實如此回答（見原審卷第一一三頁），顯見被告所言警員及檢察官不理會其說詞云云，亦非事實。
㈤基於上述理由，被告辯稱：因遭警員威嚇及「陳建宏」來電
脅迫，伊始於警詢時及檢察官內勤偵訊中自承販賣毒品，該等陳述不具任意性云云，實難遽信。從而，被告於警詢時及檢察官內勤偵訊中之自白，既查無積極證據可證有何出於強暴、脅迫、利誘等不正方法所為，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，堪以認定被告於九十四年五月十八日警詢及同年月十九日檢察官內勤偵訊中之自白，具有證據能力，可採為本案證據。
三、被告就其於警員查獲時持有毒品部分已經坦承，惟就毒品之來源前後供述不一，分述如下：㈠於警詢時及檢察官內勤中均供稱：於九十四年五月十六日凌晨二時許，在桃園縣桃園市○○路「獅子王」舞廳內，向姓名年籍不詳之成年男子「小新」購得ＭＤＭＡ等成分之藥錠一百顆及愷他命五包，旋轉售予該舞廳內之舞客以牟利，已賣出ＭＤＭＡ等成分藥錠二十九顆等語（見偵查卷第十至十三、三八至三九頁）；㈡於檢察官複訊時及原審準備程序中則翻異前供，先辯稱：係於九十四年五月十八日晚間七時許，七十一年次之成年男子「陳建宏」寄放在伊那裡，伊為警查獲後，「陳建宏」來電威脅伊不得供出來，且警察不相信伊沒有販賣，還說如果不是因為伊在保一總隊服役就要動手，故警詢及內勤時伊所言乃出於脅迫，不實在云云（見偵查卷第五四頁、原審卷第十
四、二三頁）；㈢於原審言詞辯論時復改稱：查扣之毒品係於九十四年五月十八日當天向「陳建宏」購得，「陳建宏」即前稱之「小新」，伊擬自己施用，但未及施用即遭警查獲，故驗尿呈陰性反應，伊於警詢所述係受「陳建宏」脅迫，所言不實，於偵查中，伊有向檢察官表示扣案毒品乃伊自己要施用，但偵訊筆錄未記載云云（見原審卷第一○八至一一四頁）。經查：
㈠如前所述，並無「陳建宏」其人，且被告之警詢筆錄、檢察
官初次偵查筆錄並無不法取供之情事，則被告於該等筆錄中供述：購入毒品之地點為桃園縣桃園市○○路「獅子王」舞廳，時間為九十四年五月十六日凌晨二時許，且此一時間正值被告服役之保一總隊輪休期間，被告所供購買毒品之價格亦甚明確，則該等供述之內容自可採信為事實。
㈡基此，被告於九十四年五月十六日凌晨二時許，在桃園縣桃
園市○○路「獅子王」舞廳，向真實姓名年籍不詳、綽號「小新」之成年男子購入ＭＤＡ、ＭＤＥＡ、ＭＤＭＡ成分之藥錠一百顆而持有等事實，業據被告於警詢時、內勤偵訊中坦承不諱，至被告於檢察官複訊時、原審準備程序、原審審理程序中翻異前供，均查與事實不符，俱無可採。此外，並有如附表所示之粉紅色藥錠六十九顆及黃色藥錠二顆扣案可證，經送請臺北市政府警察局以氣相層析質譜分析法鑑驗結果，該等藥錠確含ＭＤＡ、ＭＤＥＡ、ＭＤＭＡ等毒品成分無訛，重量、成分詳如附表所示，有該局九十四年十一月八日北市鑑毒字第四七○號鑑驗通知書在卷可稽（見原審卷第三二頁）。從而，被告於警詢時及檢察官內勤偵訊中自白自上開時、地起，未經許可持有第二級毒品ＭＤＡ、ＭＤＥＡ、ＭＤＭＡ藥錠一百顆等情，核與事實相符，該部分自白堪以採信。綜上，本件被告持有第二級毒品之犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
四、查被告查獲時持有之ＭＤＡ、ＭＤＥＡ、ＭＤＭＡ藥錠七十一顆，重量已高達十七點八五公克（計算如下：17.25+0.6＝17.85），則被告前持有第二級毒品藥錠一百顆，顯逾行政院依毒品危害防制條例第十一條第四項所定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條第二項第二款之第二級毒品淨重十公克以上之規定。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項、第四項之持有第二級毒品達一定數量罪，並加重其刑。雖檢察官起訴指被告構成同條例第四條第二項、第三項之販賣毒品罪嫌，惟本院認被告尚不構成販賣毒品罪責（詳如後述），爰依刑事訴訟法第三百條之規定變更法條。被告行為後，刑法第33條第5款修正為主刑之種類：罰金新台幣一千元以上，以百元計算之，第67條修正為罰金加重者，其最高度及最低度同加重之，並於95年7月1日施行。比較被告行為時刑法第33條第5款主刑之種類：罰金銀元一元以上。第68條罰金加重者，僅加重其最高度，就罰金之最低度及加重以適用舊法對於被告有利。原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未論述依毒品危害防制條例第十一條第四項加重其刑，自有不當。檢察官上訴，雖無理由(詳如後述)，但原判決既有上述不當之處，應予撤銷改判。爰審酌被告年輕力壯，且於保安警察隊服替代役，竟於擔服替代役期間沾染毒品，持有毒品數量非微，於檢察官複訊時及原審審理中屢屢飾詞狡辯，意圖卸責，難認有悔意，惟前無犯罪紀錄等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案如附表編號一、二所示含第二級毒品ＭＤＡ、ＭＤＥＡ、ＭＤＭＡ成分之藥錠共七十一顆，原總重十七點八五公克，取樣六顆化驗，驗餘總重十七點六七公克，均應依同條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。而ＭＤＡ、ＭＤＥＡ、ＭＤＭＡ藥錠之外包裝袋六個，均為被告所有且供包裝以利持有前開毒品所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，均應併予宣告沒收。至被告無正當理由，擅自持有第三級毒品愷他命五包之行為，雖違反毒品危害防制條例第十一條之一之規定，惟不構成刑事犯罪，故毒品危害防制條例第十八條第一項中段規定，查獲之第三級毒品由查獲之機關依法為沒入銷燬之，而非由法院宣告沒收銷毀。故本件扣案之第三級毒品愷他命粉末五包，不得於本案宣告沒收，又被告持有第三級毒品之行為既不構成刑事犯罪，扣案愷他命之外包裝袋五個，亦非供犯罪所用之物，亦不予宣告沒收，附此說明。
貳、不另為無罪諭知部分
一、公訴人起訴認被告係基於營利之意圖，自綽號「小新」處取得毒品後，即基於概括犯意，在桃園縣桃園市「獅子王」舞廳內，以第二級毒品ＭＤＭＡ每顆三百五十元、愷他命不詳之代價，販賣予舞廳內之舞客，計獲利三千七百七十元。因認被告涉犯同條例第四條第二項、第三項之販賣第二級、第三級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告涉有上開販賣第二級、第三級毒品罪嫌，無非以：被告於警詢時及檢察官內勤偵訊中之自白及扣案毒品之數量為其論據。訊據被告則堅決否認有販賣之情事，辯稱：其警詢筆錄與檢察官內勤初訊筆錄均非基於其自由意志，其係受警員威嚇及「陳建宏」之人脅迫云云。
三、關於被告之自白並無受脅迫情事，且係基於自由意志下所為，業經說明如前，則被告之自白有證據能力。惟按：
㈠被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他
必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。訊據被告雖警詢時及檢察官內勤偵訊中坦承販賣毒品等情不諱，惟於檢察官複訊時及原審、本院審理中改稱否認有販賣第二級、第三級毒品之犯行，並以前揭情詞置辯。被告於警詢時及檢察官內勤偵訊中之自白有證據能力，但依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告前開自白縱堪採信為真，仍不得作為認定被告販賣毒品之唯一證據，尚須有其他證據加以佐證始可。況按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院著有七十六年臺上字第四九八六號刑事判決意旨可資參照）。
㈡被告雖自白：於九十四年五月十六日凌晨二時許向「小新」
購入毒品後，旋即販售予該舞廳之不特定舞客云云，惟有關販賣毒品對象及具體時間，均付之闕如，故其上開販賣毒品之自白，尚不明確。且據證人謝智明於原審到庭證稱：「被告說……在桃園舞廳幫一個綽號叫什麼的（忘記了）賣毒品」等語（見原審卷第一○四至一○五頁），是證人之證述亦未臻明確。公訴人雖認：被告事後翻供毒品係「陳建宏」寄放或擬自己施用，均查無實據，又與事理有違，不可採信為由，認為已足佐證被告之販賣犯行云云。惟按，若積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院著有三十年上字第四八二號判例意旨可資參照）。是縱被告嗣後於檢察官複訊、原審準備程序、審理程序中數次翻供，且其所供均查與事實不符，然此僅可認定被告事後翻供均無足取，但不能據以認定被告販賣毒品犯行之積極證據。
㈢除被告自白外，員警雖自被告身上扣得如附表所示之毒品，
惟此僅能證明被告未經許可持有該等毒品，而不得遽予推認被告有何販賣毒品之犯行。蓋持有毒品之原因甚多，非僅限於販賣一途。且扣案之ＭＤＡ、ＭＤＥＡ、ＭＤＭＡ藥錠七十一顆、愷他命五包，雖數量非微，但亦非鉅量，不足以推認被告有販賣之行為。況毒品危害防制條例第十一條第四項，既已針對持有毒品達一定數量之犯行，另課予加重其刑至二分之一之處罰，顯見立法者認為持有大量毒品之事實並非當然可以推定販賣毒品犯行，否則毒品危害防制條例第十一條第四項如同具文。從而，自不得僅因本案被告持有數量達一定數量，而逕予認定被告有販賣毒品之行為。
㈣綜上，關於公訴人起訴被告販賣毒品之犯嫌，姑不論被告於
警詢時及檢察官內勤偵訊時自白關於販賣對象及具體時間尚屬不明；況且除該自白外，另查無其他積極證據可資佐證，故被告是否有販賣毒品之事實，非無合理可疑，揆諸前開法條規定及最高法院判例見解，自難僅以被告不明確之自白而逕以毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪及同條第三項販賣第三級毒品罪嫌相繩。惟檢察官起訴此部分與前述持有毒品部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、檢察官上訴意旨略以：原審判決被告甲○○持有第二級毒品達一定數量，處有期徒刑1年，固非無見。惟按販賣行為並不以販入之後復行賣出為要件，祇要基於營利為目的而為購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（參照最高法院25年非字第123號、67年台上字第2500號判例）。又被告之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據，亦經最高法院著有73年台上字第5638號判例。查被告於警詢及偵查中已先後供稱所查獲之毒品並非供自己施用，乃出於販賣與他人牟利之意圖而在舞廳向綽號「小新」之男子販入搖頭丸（內含第二級毒品MDA、MDEA、MDMA）及第三級毒品愷他命，因彼時擔服替代役，想要賺錢等語，有各該次筆錄及原審製作錄音帶勘驗譯文在卷可稽，並為原審認定其警詢及內勤偵查筆錄俱屬可採，依本件原判決理由記載，被告於警詢與偵查中，均已自白販入扣案毒品，縱認所供轉賣部分之自白先後尚有齟齬未可盡信，但就自始意圖營利而向綽號「小新」之人購入一節，則似無何矛盾可言。此部分販入事實之自白既無瑕疵，據其供述內容，參諸上揭判例意旨，已達行為既遂之階段，復有扣案大量毒品可為佐證，並無刑事訴訟法第156條第2項所指以被告自白作為有罪判斷唯一依據之問題。原審就被告涉嫌販賣第2、3級毒品罪嫌部分遽為不另諭知無罪之判斷，自尚有未合云云。查本件並未查獲被告販毒之確切對象，自難單憑查獲之毒品，以及被告於警詢時及檢察官內勤中泛言：於九十四年五月十六日凌晨二時許，在桃園縣桃園市○○路「獅子王」舞廳內，向姓名年籍不詳之成年男子「小新」購得ＭＤＭＡ等成分之藥錠一百顆及愷他命五包，旋轉售予該舞廳內之舞客以牟利，已賣出ＭＤＭＡ等成分藥錠二十九顆等語，逕行推論被告販賣第2、3級毒品。檢察官上訴，核無理由。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第二項、第四項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第三十三條第五款(修正前刑法)、第六十八條(修正前刑法)、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國95年7月13日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官張正亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭信昱中華民國95年7月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第2項、第4項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌─┬───┬──┬──────────┬──────┐│編│扣押物│扣案│重量│成分││號│品名稱│數量│││├─┼───┼──┼──────────┼──────┤│一│粉紅色│陸拾│總重十七點二五公克，│第二級毒品Ｍ│││藥錠│玖顆│隨機取樣五顆合計重零│ＤＡ、ＭＤＭ│││││點一五公克化驗，驗餘│Ａ、ＭＤＥＡ│││││總重十七點一零公克││├─┼───┼──┼──────────┼──────┤│二│黃色藥│貳顆│總重零點六零公克，取│第二級毒品Ｍ│││錠││樣一顆重零點零三公克│ＤＭＡ│││││化驗，驗餘總重零點五││││││七公克││├─┼───┼──┼──────────┼──────┤│三│粉末│伍包│總毛重四點六六公克，│第三級毒品愷│││││總淨重三點六六公克，│他命（Ketami│││││共取零點零五公克化驗│ne）│││││，驗餘淨重三點六一公││││││克││└─┴───┴──┴──────────┴──────┘