裁判字號：最高法院89年台上字第6557號刑事判決
裁判日期：民國89年10月27日
裁判案由：違反電信法
最高法院刑事判決八十九年度台上字第六五五七號
上訴人甲○○右上訴人因違反電信法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年八月二十五日第二審判決（八十七年度上訴字第二○八二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第五八三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○於警偵訊、第一審法院及原審審理中之自白，被害人 詹益鑫 、證人即受話人 張守勇 之證供，及中華電信股份有限公司000000000號行動電話被害人申告聯單、民國八十六年九月份通聯紀錄等證據，本於推理作用，而維持第一審論處上訴人連續意圖為自己不法之利益以無線方式盜用他人電信設備通信罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，原判決並無違背法令情事。上訴意旨略稱：㈠、上訴人所為雖先後多次盜用他人電信設備通信犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為同一事實，原審以連續犯論處加重其刑，即有違誤；又該行為乃情輕法重，且上訴人犯後態度良好，原審未審酌上訴人係重大傷病及需扶養一家大小、載父親至醫院洗腎等不宜執行徒刑之原因，而未諭知緩刑，亦有未當。㈡、原判決事實欄中載稱：上訴人拾獲行動電話後，曾以該行動電話盜用撥打（00）0000000、0000000、000000000、（00）0000000及000000000共有五支電話號碼，惟依上訴人警訊筆錄記載，上訴人撥打之電話號碼除上述五支外，尚有一支000000000，即共有撥打六支電話號碼，足見原判決所載事實與其所引用之證據即警訊筆錄並不相符；又被害人詹益鑫於警訊筆錄中聲稱因上訴人盜撥電話損失新台幣（下同）八千多元，原判決理由亦引用詹益鑫的指述作為證據，但在事實欄中卻認定詹益鑫損失八千元；另原判決於理由欄中稱引用上訴人之警訊筆錄作為證據，且於事實欄中載稱上訴人明知系爭行動電話係盜拷他人之內碼，但查上訴人於警訊筆錄中未稱「知道是盜拷」，原判決所載事實與所引用證據均不相符，顯有判決所載理由矛盾之違法。㈢、原判決於理由欄第三項載稱，對於系爭行動電話，因業已遺失，爰不宣告沒收；此與刑法第三十八條第一項第二款規定，亦有未符之處云云。經查：一、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；至緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。原判決已於理由二內敘明「被告先後多次盜用他人電信設備通信犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定，以一罪論，並依法加重其刑」，原判決理由三亦說明第一審法院審酌上訴人之品行、犯罪之動機、手段、目的、所生危害及犯罪後已賠償被害人之損害等一切情狀，量處有期徒刑四月，認事用法量刑並無違誤，則原判決依刑法第五十六條連續犯之規定加重其刑，並未逾越法定刑度；原判決又以上訴人於七十二年間犯賭博罪，被判刑四月，又於八十五年間再犯賭博罪，被判處罰金三千元，有原審法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，殊難謂無再犯之虞，故而未予諭知宣告緩刑，依上開說明，上訴意旨㈠自不能執為適法第三審上訴之理由。二、卷查被害人詹益鑫於警訊時固陳稱「從八十六年九月底至八十六年十二月底，被盜撥之電話損失約八千多元」等語（見偵查卷第十一頁背面），上訴人於警訊時雖供稱「警方向我提示之000000000號電話八十六年九月份被盜撥通聯單經我核對有（00）0000000、（00）0000000、000000000、000000000、（00）0000000、000000000等六支號碼是我所發話……我是在八十六年八月份在台中市○○路和忠明路交接的一處公共電話亭撿到的，在八十六年十一月底在台中縣大里一處工地工作時遺失了」等語（見偵查卷第八頁背面、第九頁正面），顯見上訴人自八十六年十一月份底後即未再盜撥該行動電話，原判決事實欄載明上訴人「於八十六年八月間某日，在台中市○○路與忠明路交岔口附近騎樓某處公用電話下方，拾獲不詳姓名年籍之人所遺失之行動電話一支……，竟自八十六年八月起，至同年十月間止，連續以該行動電話盜用撥打（00）0000000、0000000、000000
000、（00）0000000及000000000等號碼電話給 張清良 、張守勇及 陳文婷 等人，而獲得約八千元通話費用之不法利益」，雖未就上訴人盜撥打000000000電話號碼予以記載，亦難謂原判決此部分認定之事實與卷證資料不符，上訴意旨㈡所指均與判決結果不生影響，亦不得資為適法之第三審上訴理由。三、上訴人所侵占之系爭行動電話係盜拷被害人詹益鑫向中華電信股份有限公司承租之000000000號行動電話內碼，則該系爭行動電話顯非被害人詹益鑫所有，原判決以上訴人所拾獲之盜拷000000000號行動電話一具，因未扣案，且上訴人供述業已遺失，又無法查出該行動電話品牌，未免爾後執行困難為由，諭知不予宣告沒收，雖略有未妥，惟原判決既未將系爭行動電話沒收，自與刑法第三十八條之規定並不相違背，原判決此部分自無適用法則不當之違誤，上訴意旨㈢亦不能執為適法上訴第三審之理由。綜上所述，依首揭說明，應將本件上訴從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年十月二十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官孫增同法官蕭權閔右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月三日