裁判字號：最高法院89年台上字第6540號刑事判決
裁判日期：民國89年10月27日
裁判案由：業務過失致人於死
最高法院刑事判決八十九年度台上字第六五四○號
上訴人甲○○選任辯護人 李勝雄 律師右上訴人因業務過失致人於死案件，不服臺灣高等法院，中華民國八十七年八月十九日第二審判決（八十七年度上訴字第二○三一號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第四○○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○原係內政部警政署保安警察第一總隊第七大隊第二中隊警員，經派在桃園縣警察局桃園分局景福派出所支援，為從事警察業務之人。於民國八十五年十二月二十七日上午零時至二時輪值巡邏勤務，同日上午一時四十分許，適逢同事 謝俊宏 至景福派出所上班，告以桃園縣桃園市○○街有一行蹤可疑男子手持螺絲起子、手電筒往停放於路旁之汽車內照射，其身旁機車車牌則以毛巾掩蓋。乃與謝俊宏及執勤警員 黃添宏 、 許世營 、 劉榮吉 等人於同日上午一時五十分許，趕至桃園縣桃園市○○街，抵達後發現停放於廈門街六十九號旁車牌號碼00－0000號、Ｇ九－一四五八號二輛自用小客車之車窗已遭人打破，上訴人下車搜尋，約隔三、四分鐘後，聽聞桃園縣桃園市○○路○○○巷內有汽車警報器聲響，上訴人及謝俊宏等人即循聲前往查看，上訴人先進入路旁石頭小徑，發現 張漢宗 正騎乘機車自巷內衝出，其主觀上認 張某 行跡可疑，喝稱：「警察！停車！」，惟張漢宗不僅未予理會，反而朝上訴人方向衝來，上訴人即對空開一槍，張漢宗聽見槍聲後，仍不停車受檢，竟將機車調頭加速離去，上訴人遂又朝空鳴一槍，張漢宗仍不理會，繼續騎乘機車離去，上訴人藉由路燈照射，發現張漢宗所騎乘之機車車牌用毛巾掩蓋，因而主觀上懷疑張漢宗即是謝俊宏通報之竊嫌，欲加逮捕，本應注意「警察使用槍械必須選擇侵害人民權益最小之方式」，且應注意「所欲達成之行政目的必須與不得不侵害之法益輕重相當」，而依當時主、客觀情況又無不能注意之情形，於追捕張漢宗拐彎至桃園市○○路○○○巷時，在五至十公尺之距離，以佩槍射擊該機車輪胎欲阻止張漢宗逃逸，竟因疏未注意，射擊二槍均誤中張漢宗身體，其中一槍子彈由左臀部進入，經膀胱，由恥骨上緣出；另一發子彈由背部進入，經第十胸椎、右心室、右胸腔，經右側第四、五肋骨間穿出，因子彈貫穿張漢宗心臟右胸腔出血而無心臟幫蒲功能，經送醫急救後，延致同日上午二時四十五分許不治死亡。上訴人肇事後，在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其為犯人前，即主動請同事謝俊宏代其向桃園縣警察局桃園分局一一○勤務中心自首接受裁判等情，因而維持第一審法院論處上訴人從事業務之人，因業務上之過失致人於死罪刑（處有期徒刑七月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）警察人員執行職務時，遇有依法應逮捕、拘禁之人拒捕或脫逃時，得使用警械，為警械使用條例第四條第一項第三款所明定，又因持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論，不問何人得逕行逮捕之，復於刑事訴訟法第八十八條第一項、第三項第二款規定甚明。原判決認定：「依當時客觀之情狀，上訴人合理懷疑被害人張漢宗為竊盜犯嫌而為追捕之行為係屬合法」，如若無誤，顯意指張漢宗為準現行犯，若原判決事實欄認定：「上訴人於追捕張漢宗拐彎至桃園市○○路○○○巷時，在五至十公尺之距離，以佩槍射擊該機車輪胎欲阻止張漢宗逃逸」屬實，則上訴人遇有依法應逮捕之準現行犯張漢宗騎乘機車脫逃時，使用配發警槍朝張某騎乘機車之輪胎射擊，以阻止其逃離，是否逾越使用警械之必要程度，即有剖析釐清之必要，原判決理由內以：「上訴人若欲執行逮捕，應斟酌情形使用不致危及人命之追捕方式達成，實無必要使用槍枝……，上訴人實無須予以開槍射擊之迫切必要性」，說明上訴人率而使用配槍又疏未謹慎瞄準射擊，自有應注意、能注意而疏未注意之過失，則是否與前開警械使用條例之規定相符合﹖尚待查明。（二）「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」、「前項情形，公務員有故意或重大過失時，賠償義務機關對之有求償權」，為國家賠償法第二條第二項前段、第三項所明定，而公務員故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負損害賠償責任，因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任，復於民法第一百八十六條第一項規定甚明，原判決認定上訴人係因執行警察職務應負業務過失責任，如若無訛，告訴人 張勝男 既供稱：「（問：家屬方面國家賠償已賠償二百多萬元﹖）是的」（見第一審卷第四二頁背面），揆諸上開法條規定，上訴人對其前開執行職務之過失行為，自無庸再負賠償責任。原判決以上訴人未賠償被害人家屬之損害，為量刑審酌事項之一，於法有違。（三）原判決依憑上訴人之供述及證人謝俊宏於八十六年六月十二日出具之報告書，認定上訴人犯本罪後，在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其為犯人前，即主動請同事謝俊宏代其向桃園縣警察局桃園分局一一○勤務中心自首，並主動接受到場警員之調查及審判，而依刑法六十二條前段自首之規定，減輕其刑。然證人謝俊宏、劉榮吉、許世營於警訊之初，僅供述係謝俊宏打一一九號電話叫救護車並向桃園縣警察局桃園分局勤務中心報告，均未言及上訴人曾委請謝俊宏打電話向該分局勤務中心自首之事，證人黃添宏復證稱：「我發現張漢宗人車倒地，並受傷，即請謝俊宏以行動電話通知一一九前來救援送醫，並向分局勤務中心報告」（見相驗卷第十八頁），則上訴人曾否委請謝俊宏向桃園縣警察局桃園分局勤務中心自首犯罪，即有深入調查剖析釐清之必要。又刑法上之自首係以對於有偵查犯罪職權之機關或人員未發覺之犯罪，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判為要件。上訴人持配槍射擊時，有員警謝俊宏、劉榮吉、許世營、黃添宏等人在場目睹，若謝俊宏等警員係有偵查犯罪職權之公務員，上訴人前開犯罪行為，是否早經有偵查犯罪職權之公務員發覺，攸關上訴人得否依刑法第六十二條前段規定減輕其刑，自應根究明白。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十月二十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月三日