臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決 102年度宜簡字第138號
原 告 黃新鴻
訴訟代理人 林國漳 律師
被 告 宜蘭縣宜蘭市公所
法定代理人 黃定和
訴訟代理人 李桓霖
嚴宜暉
上列當事人間返還土地事件，本院於民國103年1月9日言詞辯論
終結，判決如下：
主文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）坐落宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）
為原告所有，被告未經原告同意即於系爭土地上舖設柏油
路面供他人通行，經原告催請自行拆除，被告仍不履行，
被告原否認為其所舖設，此由101年3月21日被告就本事件
至現場所做會勘紀錄：「...（一）、據當地新生里黃正
雄里長陳述，本案宜福段611、644地號等2筆土地上現有
通路，係民國53年辦理該區農地重劃前即存在供原來住家
通行；至於柏油路面鋪設時間，因年代已久，已無可考。
（二）、另該私有土地作通路使用乙節，係屬私權，請雙
方土地所有權人自行協議處理。」等語可知，惟依宜蘭縣
宜蘭市公所102年1月2日市工字第0000000000號函覆稱：
「該現有道路柏油路面係本所鋪設，至於鋪設時間，因年
代已久無可考。」等語，則承認系爭土地上之柏油路面確
屬被告所鋪設，且於本院審理時，被告亦曾自承願意將柏
油路面拆除，並將土地返還原告（見卷第28頁）。從而，
被告未經原告同意，自行鋪設柏油於系爭土地自屬無權占
有，且妨害原告所有權之行使，爰依民法第767條法律關
係，求為判決：被告應將坐落宜蘭縣宜蘭市○○段000地
號土地上如附圖所示編號A，面積119.72平方公尺之柏油
路面拆除，並將上開土地返還原告，暨願供擔保請准宣告
假執行。
（二）被告辯稱宜蘭縣宜蘭市○○里○○路○○○○○○○○○號屋主諶
田發所有之建物，其祖父 諶阿坤 於 日治 時代即已設籍，其
父 諶火 才繼承設籍，現屋主 諶田 發繼承現居住於此，距今
已超過20年。又同路15號基地為富麗社區改建，現址為新
生路7-27號、7-28號、7-30號、7-31號以及7-32號當時距
今已超過20年，為6戶居民皆由此巷道出入，該道路距今
亦已超過20年，系爭土地於公眾通行之初，土地所有權人
並未阻止，經歷之年代久遠而未曾中斷，實為既成道路，
業已成立公用地役關係無疑云云。惟查：
１按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保
個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權
能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自
由、發展人格及維護尊嚴。而公用地役關係乃私有土地而
具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有
間，為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首
須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省
時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情
事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠
雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶
其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七
水災等）為必要（司法院大法官釋字第400號解釋理由書
參照）。復按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性
質之法律關係，亦即私法上所有權人之所有物在國家或行
政主體所設定之公共目的範圍內負有公法上之供役性，私
法上所有權人對其所有物的使用，負有公法上公用地役關
係存在之範圍內容忍公眾使用之義務。是以，土地已因時
效完成而有公用地役關係之存在，雖該土地之所有權人，
仍有所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供
公眾通行之目的而作他用（最高行政法院44年判字第11號
、57年判字第32號、61年判字第435號判例意旨參照）。
查原告為系爭土地之所有權人，揆諸前揭判例意旨，本件
系爭土地是否存在公用地役關係，將影響原告對系爭土地
之利用。換言之，供道路使用之土地若成立公用地役關係
，土地所有人無從對通行之不特定多數人請求通行之對價
，僅能經由徵收之方式取回土地之價值；若未成立公用地
役關係之土地，土地所有人則能對可特定之通行對象，按
其約定之法律關係或依其他法令規定之方式取得補償或回
復原狀。因此，倘人民之私有土地遭認定有公用地役關係
，其雖仍保有所有權，惟其所有權之行使將受有持續性之
限制，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，司法院大
法官釋字第400號解釋固闡明國家應依法律之規定辦理徵
收給予補償或以他法補償，惟因目前尚無相關法令可資依
循，致人民無請求國家徵收補償之公法上權利，實與剝奪
人民所有權無異，故於認定私有土地有無公用地役關係存
在時，自應採取嚴格之標準，始符比例原則。從而，系爭
土地是否為具有公用地役關係之既成巷道，自應依前揭解
釋及判例意旨以為判斷。
２且查，宜蘭縣宜蘭市戶政事務所102年12月9日宜市戶字第
0000000000號函：「...二、案查本所檔存街路門牌新生
路13號係光復後既存之門牌，從未門牌整編，惟民國102
年11月19日本所派員更新門牌時發現該建物已不存在，目
前尚有 諶田發 君全戶6人設籍該址。三、再查新生路13之2
號及13之3號建物門牌係民國72年2月19日由本所初編門牌
至今，未整編。四、另查本所檔存目前並無新生路13之1
號之建物門牌。」等語（見卷第100頁）；且前經本院函
詢宜蘭縣政府：「本縣宜蘭市○○段○○○○號土地是否有
部分土地被作道路通行使用？是否被認定為既成道路？」
乙情，經宜蘭縣政府102年1月21日府建城字第0000000000
號函覆：「...二、經查旨揭土地現況部分土地為鋪設AC
路面供通行使用，惟該通路非屬本縣建築管理自治條例第
5條所稱現有巷道，有關使用該私有土地通行一節，係屬
私權。三、另該通路末端編訂有宜蘭市○○路○○○○○○○○○
號2戶住戶，分別領有本府72年3月22日建局都字第734號
、72年3月23日建局都字第734-01號使用執照，惟前開2戶
未持續設籍20年以上。」等語（見本院101年度訴字第325
號卷第64頁），而新生路7-27號、7-28號、7-29號、7-30
號、7-31號房屋之住戶另有前方之道路可供通行，並非以
此道路為唯一通路，況上開房屋於82年9月設籍，迄至起
訴前亦未達20年以上，而被告於本院審理時亦表示：「
...101年3月11日會勘時，我們有通知當地里長，原告陳
述二筆土地是在縣政府辦理重劃時是住家通行的道路，但
是柏油路舖設已久，但是可以確認是市公所舖設無誤。宜
蘭縣政府沒有認定是既成巷道。二條道路只限於住戶通行
，沒有與外面通聯。」（見卷第28頁），足徵系爭道路並
無公用地役關係存在。
二、被告則以：
（一）關於原告主張被告未經其同意於系爭土地上鋪設柏油路面
供他人通行，經原告催請自行拆除被告仍不履行乙節，被
告已於101年3月21日上午9時30分辦理會勘，原告如認為
被告應為而不為，應循訴願、行政訴訟途徑解決。
（二）至宜蘭縣宜蘭市○○里○○路○○○○○○○○○號屋主諶田發所
有之建物，其祖父諶阿坤已於日治時代設籍，其父諶火才
繼承設籍，現屋主諶田發繼承現居住於此，距今已超過20
年。又同路15號基地為富麗社區改建，現址為新生路7-27
號、7-28號、7-30號、7-31號以及7-32號當時距今已超過
20年，為6戶居民皆由此巷道出入，居房舍亦為宜蘭縣政
府核發房屋使用執照在案，且從行政院農委會農林局航空
測量所之航照圖，該道路距今亦已超過20年。依司法院大
法官釋字第400號解釋：「公用地役關係乃私有土地而具
有公共用物性質之法律關係，於民法上地役權之概念有間
，久為我國法治所承認（參照司法院釋字第255號、行政
法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路
成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而
非僅為行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所
有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾
中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，仍應以時日長久
，一安人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始
於日據時期、八七水災等）為必要。」，系爭土地於農地
重劃時，即供通道使用，且私人土地使用屬於私權，應由
關係人自行協商，況且系爭土地於公眾通行之初，土地所
有權人並未阻止，經歷之年代久遠而未曾中斷，實為既成
道路，業已成立公用地役關係無疑，惟系爭土地所有權經
轉移予原告時，應已獲悉系爭土地長年鋪設柏油供通行使
用之事實，其乃願支付價金取得所有權即表示默認並接受
此土地供通行使用，應於承購土地前要求原地主淨空土地
之使用，而非依現況取得所有權後，再行主張拆路還地，
意圖取得不當得利等語，茲為抗辯。
（三）答辯聲明：請求駁回原告之訴。
三、得心證之理由：
（一）本件原告主張其所有之系爭土地，遭被告鋪設柏油路面成
為如附圖所示編號A之系爭巷道路面等情，業據提出土地
登記謄本為證，並經本院101年度訴字第325號返還土地等
事件赴現場勘驗，且囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所派員測量
屬實，復有勘驗筆錄及複丈成果圖即附圖可稽，並為被告
所不爭執之事實，堪信為實。
（二）原告係基於所有權之作用請求被告排除其所鋪設如附圖編
號A所示之柏油路面，乃係主張私權受侵害，屬於私法事
件，自得提起本件民事訴訟，被告辯稱係屬公法事件，自
不足取。
（三）系爭巷道位於系爭土地上，屬於門牌號碼宜蘭縣宜蘭市○
○路○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等富麗社區等住戶
之後方車庫通路，在7-31號住戶後方位置為較寬之柏油路
面，約寬3公尺，前開住戶如不使用系爭巷道自小客車轉
入車庫將有困難，另前開住戶共同前門係由新生路旁社區
出入口以階梯進入社區中庭。系爭巷道另端為水田，其間
設有電桿（台電編號8501、8500）。系爭巷道尚作為亦屬
於富麗社區同路7-32號大門前通路；巷道底為新生路13-2
號，住戶諶田發表示其使用系爭巷道多年，原來門牌號碼
為新生路13號，在日治時代即已存在，其後又分為13-2、
13-3號，但仍設籍13號，四周均為水田無其他通路可通
行至馬路，此有本院102年12月2日勘驗筆錄及照片可參。
本院調閱富麗社區建築執照檔案及本院101年度訴字第325
號返還土地事件（原告起訴請求被告諶田發返還土地乙案
）。其中依72年3月22日建局都字第00734號建築執照卷所
附，於72年2月19日即有新生路13號門牌證明書，現況圖
亦繪有通行至新生路之系爭巷道，此外自被告所提出林務
局農林航空測量所於80年9月7日拍攝之航照圖所示，亦可
見系爭巷道存在（見卷第93、94、116至118頁）。再者，
宜蘭縣宜蘭市○○里○○路○○○○○○○○○號屋主諶田發所有
之建物，其祖父諶阿坤已於日治時代設籍，其父諶火才繼
承設籍，現屋主諶田發繼承現居住於此，有被告提出之諶
阿坤戶籍登記簿可參（見卷第113頁，亦見101年度訴字第
325號卷第31至36頁），另依宜蘭縣宜蘭市戶政事務所102
年12月9日宜市戶字第0000000000號函：「...二、案查本
所檔存街路門牌新生路13號係光復後既存之門牌，從未門
牌整編，惟民國102年11月19日本所派員更新門牌時發現
該建物已不存在，目前尚有 諶田發君 全戶6人設籍該址。
三、再查新生路13之2號及13之3號建物門牌係民國72年2
月19日由本所初編門牌至今，未整編。四、另查本所檔存
目前並無新生路13之1號之建物門牌。」等語（見卷第100
頁），可知原來新生路13號建物係於日治時代即已存在，
而新生路13-2及13-3號係於同一位置分編之門牌號碼，足
見無論是13、13-2或13-3號 諶氏 家族自日治時代以來均以
系爭巷道通行。再參諸系爭土地原註記有三七五租約，至
100年6月7日始塗銷註記等情，有宜蘭縣宜蘭地政事務所
102年10月3日函檢送之登記資料可佐（見卷第58頁），而
諶田發於本院101年度訴字第325號事件中提出乙紙83年3
月17日書立之同意書為 諶茂德 （佃戶）同意系爭土地之部
分為現有巷道，經和中允建設有限公司（即富麗社區建商
）協議後，同意以貳拾萬元整為稻穀補償費，同意宜蘭市
○○路7-27、7-28、7-29、7-30、7-31、7-32號住戶人員
、車輛進出之永久使用等語（見本院101年度宜補字第79
號第52頁），足見系爭巷道在日治時代即供新生路13號住
戶通行，至於新生路13-2及13-3號住戶亦於72年間即已設
籍，且別無其他通路可通行至馬路；至於富麗社區建築時
為83年左右，富麗社區建商於興建之初尚出資向佃戶購買
使用權利以供社區人車通行至今，足認系爭巷道已供公眾
通行，且為當地住戶往來必要巷衢甚明，而並非僅供特定
人通行。至宜蘭縣政府以102年1月21日府建城字第000000
0000號函覆認為：「...二、經查旨揭土地現況部分土地
為鋪設AC路面供通行使用，惟該通路非屬本縣建築管理自
治條例第5條所稱現有巷道，有關使用該私有土地通行一
節，係屬私權。三、另該通路末端編訂有宜蘭市○○路○○
○○○○○○○號2戶住戶，分別領有本府72年3月22日建局都字
第734號、72年3月23日建局都字第734-01號使用執照，惟
前開2戶未持續設籍20年以上。」等語乙節（見本院101年
度訴字第325號卷第64頁），其認定是否正確已有可疑，
且宜蘭縣政府乃基於其所掌管之建築管理之行政管制事項
，依宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項第1款所謂「現
有巷道」之認定要件加以判斷，係得否合法建築房屋之基
準，而前開基準為指定建築線之用，與本事件判斷有無公
用地役關係並無絕對關聯。抑且，前開是否為現有巷道之
判斷，在前開自治條例第5條第1項中共計5款情形，而「
供不特定對象通行使用之通路（不含私設通路）寬度達二
公尺以上，且巷道旁已編訂有二戶門牌以上，其戶籍登記
持續二十年以上者」，僅為第1款之要件爾爾，難謂不符
合前開要件即非現有巷道。是原告執此主張系爭巷道非具
有公用地役關係云云，尚屬無稽。從而，應認系爭巷道已
具有公用地役關係存在。
（四）按私有土地實際供公眾通行數10年之道路使用，公法上應
認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，
土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用。而既成
道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對
土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財
產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級
政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關
機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失
，固經司法院大法官釋字第400號解釋在案；惟既成道路
之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法
上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範
圍內，要無私法上不當得利之問題（最高法院88年度台上
字第3479號判決意旨參照）。查系爭巷道因公眾通行約有
20年，非被告初始舖設柏油成為道路再提供民眾通行之用
，前已詳述。而被告在已供公眾通行之系爭巷道上進行養
護並舖設柏油，係基於維護公眾通行安全之行政作為，未
逾供公眾通行之目的，而依照上開之說明，原告所有權之
行使已受限不得違反供公眾通行之目的，職是，原告請求
被告拆除柏油路面並將土地返還原告，自屬無據。
四、綜上所述，原告依所有權作用，請求被告應將坐落宜蘭縣宜
蘭市○○段○○○○號土地上如附圖所示編號A，面積119.72平
方公尺之柏油路面拆除，並將上開土地返還原告，為無理由
，不應准許。其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
五、本件訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國103年1月23日
臺灣宜蘭地方法院宜蘭簡易庭
法官郭淑珍
上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同
時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於
判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕
本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年1月23日
書記官吳慧芳