裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年侵上訴字第171號刑事判決
裁判日期：民國106年12月14日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度侵上訴字第171號上訴人即被告 謝天宇 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院105年度侵訴字第146號，中華民國106年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第5112號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○於民國103年7月間，經由Facebook認識甲男（警卷代號0000甲000000號，真實姓名、年籍均詳卷，00年0月0生），其明知甲男未滿14歲，尚無成熟之性自主及判斷能力，竟先、後各別起意，分別基於對未滿14歲男子為性交行為之犯意，為下列行為：
㈠於104年5月間某日晚上7時許，丙○○至臺中市○區○○路
東興國小旁之天橋下陪伴甲男等候公車，2人坐於天橋之轉角處之樓梯間時，丙○○將甲男穿著之褲子脫去後，以口含住甲男陰莖之方式為甲男口交，以此方式對甲男為性交行為1次。
㈡於104年10月25日，甲男與家人吵架離家，因而借住丙○○
位在臺中市○○區○○街○○○號5樓之1住處，於10月26日凌晨0時許，丙○○先以口含住甲男陰莖之方式為甲男口交，再將甲男之陰莖放入其肛門內，以此方式對甲男為性交行為1次。
㈢於104年10月27日凌晨，在丙○○前開住處房間內，丙○○
先以口含住甲男陰莖之方式為甲男口交，再將甲男之陰莖放入其肛門內，以此方式對甲男為性交行為1次。嗣經丙○○及甲男之共同友人轉告甲男之母親，而報警循線查悉上情。
二、案經甲男訴由臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之證據，業據檢察官、上訴人即被告（下稱被告）丙○○及其辯護人於原審同意作為證據（見原審卷第18頁背面至第19頁、第144至146頁），案經提起上訴，均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、事實認定：前開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中均坦白承認。案經原審判決後，被告提起上訴，被告於聲明上訴狀載：犯罪事實一、㈡104年10月26日這一次確實只有口交沒有肛交等語（見本院卷第9頁反面），嗣於本院審理期日時，被告對於犯罪事實一、㈠及㈡所示犯行則不予爭執，改辯稱：犯罪事實一、㈢104年10月27日沒有進行肛交，這次只有口交云云（見本院卷第30頁反面），然查，此與告訴人甲男及被告於原審一致證（供）述犯罪事實一、㈡及㈢被告均有含著甲男的生殖器而且又肛交，且被告供承：犯罪事實一、㈢104年10月27日被告對甲男口交近10分鐘，肛交2分鐘左右；犯罪事實一、㈡104年10月26日被告對甲男口交幾十分鐘，肛交1、2分鐘等情（見原審卷第141、143頁）不符，被告此部分所辯顯屬事後避重就輕之詞，亦無從解免其對於未滿14歲之男子為性交罪責。此外，被告就其對甲男三次性交之自白，核與證人即告訴人甲男於警詢、偵查及原審之證述相符，並有現場指認照片、LINE通訊對話紀錄翻拍照片、案發照片、Facebook網頁訊息資料、簡訊翻拍照片、手寫書信、被告與他人對話紀錄、筆記本、便條紙等在卷可稽（見中市警四分偵字第1050004210號卷第34至35頁，原審卷第24、34至76、89至101、106至126頁），足認被告任意性之自白有相當之證據可佐，與事實相符而可採信。被告於本院請求再傳喚甲男及其父母，因認欠缺必要性，故不予傳喚。本案事證明確，被告犯行均堪予認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查告訴人甲男係00年0月0生，此有性侵害案件被害人代號
與真實姓名對照表各1份在卷可憑，是告訴人甲男遭被告為上開各次犯行時，為未滿14歲之男子，合先認定。
㈡次按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為
：二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」刑法第10條第5項第2款定有明文。故本案被告以口含住告訴人甲男陰莖及將告訴人甲男陰莖放入其肛門內之行為，均屬以性器以外之其他身體部位使之接合之性交行為。是核被告所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男子為性交罪。被告犯罪事實欄一、㈡、㈢所示部分，先、後以口含住告訴人甲男陰莖之方式為告訴人甲男口交，再將告訴人甲男之陰莖放入其肛門內，係基於同一性交目的而為，罪名相同，且於密切接近之時間實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均應以接續犯予以評價各論以一罪。犯罪事實欄一、㈡所示部分，檢察官起訴書未列被告將告訴人甲男之陰莖放入其肛門內之性交行為，惟此部分行為與起訴書已列之被告以口含住告訴人甲男陰莖之方式為告訴人甲男口交之性交行為，具有前述接續犯之一罪關係，應併予審理，附此敘明。被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至被告於上開各次行為時，固均係成年人故意對少年犯罪，惟因被告所犯上開各罪均已將「未滿14歲之男女」列為構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，併此敘明。
㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院酌以本案被告所犯對未滿14歲之男子為性交之行為，依刑法第227條第1項之法定刑為「三年以上十年以下有期徒刑」，不可謂不重，且被告為聽障人士，年紀尚輕，與告訴人甲男互稱為情侶關係；惟本罪本有保重少年身體及心理之健康發展之旨意，被告已然成年，受有相當之教育，應知告訴人甲男尚無成熟之性自主及判斷能力，縱使對告訴人甲男有好感，亦不能逾越法律之界線，且被告對告訴人甲男為性交之次數有三次，情節非輕，難認有情輕法重、堪以憫恕之情形，自無刑法第59條之適用。
㈣原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第227條第1項、第
51條第5款等規定，並以行為人之責任為基礎，具體審酌被告行為時為22歲之成年人，透過Facebook認識甲男，案發時與甲男互稱為情侶關係，但因被害人甲男係屬未滿14歲之少年，對於性自主權之觀念未臻成熟完備，仍有特別加以保護之必要，而被告明知被害人甲男年幼，尚無成熟之性自主及判斷能力，未能適時加以引導，反為滿足慾望而與之發生性交行為三次，侵害少年身體及心理之健康發展，造成被害人甲男家人之困擾，兼衡酌被告之生活狀況、品行、智識程度，暨其違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害及其犯罪後之態度等一切情狀，各量處有期徒刑三年二月、三年四月、三年四月，並於宣告刑中之最長為有期徒刑三年四月以上，各罪合併刑期總和為有期徒刑九年十月以內，定應執行刑為有期徒刑四年十月。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴未提出任何有利之事證，其上訴為無理由，應予以駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國106年12月14日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官胡宜如法官許冰芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴玉芬中華民國106年12月14日