最高法院107年度台上字第973號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第973號刑事判決

裁判日期：民國107年03月15日

裁判案由：妨害性自主等罪

最高法院刑事判決107年度台上字第973號上訴人 謝天宇 上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年12月14日第二審判決（106年度侵上訴字第171號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第5112號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人甲○○有原判決事實欄（下稱事實欄）所載犯行，均事證明確，因而維持第一審論處上訴人對於未滿14歲之男子為性交罪刑（共3罪，各處有期徒刑3年2月、3年4月、3年
4月），並合併定其應執行刑（有期徒刑4年10月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
二、本件上訴意旨略以：㈠事實欄一㈡部分，上訴人並未與甲男（代號00000000000，
姓名詳卷）肛交，第一審開庭前，甲男威脅上訴人說謊，上訴人考量甲男及其家庭因素，故未全盤說出事實。
㈡本件係上訴人主動帶警察至上訴人住處，並提出筆記型電腦，應符合刑法自首之規定。
㈢上訴人有聽力障礙，僅高中之教育程度，認知與甲男係兩情
相悅，可以有性行為，甲男係上訴人第一個情人，且係甲男主動要求性行為，上訴人並不知嚴重性，但現已知錯，並取得甲男原諒，甲男於社群網站FACEBOOK亦承認謊稱遭上訴人強暴；上訴人於案發時曾勸甲男返家，且細心照顧其生活，事後也關心其家庭狀況，目前兩人私下仍有往來，請審酌上情，適用刑法第59條給予上訴人機會云云。
三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定上訴人明知甲男未滿14歲，分別基於對未滿14歲男子為性交行為之犯意：⑴於104年5月間某日晚上7時許，在臺中市○區○○路東興國小旁之天橋轉角處樓梯間，以口含住甲男陰莖之方式為甲男口交，以此方式對甲男為性交行為1次。⑵於104年10月26日凌晨零時許，在上訴人位在臺中市○○區○○街○○○號5樓之1住處房間，上訴人先以口含住甲男陰莖之方式為甲男口交，接續將甲男之陰莖放入其肛門內，以此方式對甲男為性交行為1次。⑶於104年10月27日凌晨，在上址房間，上訴人先以口含住甲男陰莖之方式為甲男口交，接續將甲男之陰莖放入其肛門內，以此方式對甲男為性交行為1次等犯行之得心證理由。對於上訴人辯稱前揭⑶部分只有口交，沒有肛交云云，亦依憑上訴人及甲男於第一審均一致陳證前揭⑵、⑶時地上訴人均有對甲男口交及肛交等情，而認其所辯不足採。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按，並無不合。且查，105年6月16日偵訊時，檢察官訊以第2次對被害人性行為是何時？上訴人供稱：「就是他逃家時，那次我也是幫被害人口交，我也有將被害人的生殖器放到我的肛門，當時是我自己做的...。」「（被害人在你家的第2個晚上你還有無對他性行為？）不太清楚，好像也有，但是被害人都有同意，他會有一些配合的動作，比如肛交時，他的屁股也會跟著動。」等語（見偵查卷第20頁背面），已明確供承前揭⑵、⑶時地，其均有對甲男為口交及肛交，原判決所為認定，自有所本，並無不合。上訴意旨㈠，對原判決已明白論斷之事項，徒憑己意再為事實之爭執，並非適法之第三審上訴理由。
㈡刑法第62條所定自首減刑規定，係以對於未發覺之犯罪，在
有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。稽之卷內資料，甲男係於105年1月3日向警方告訴上訴人對其性侵害，並製作警詢筆錄，警方於同年月20日至上訴人任職之學校，並由上訴人同意帶警搜索其上址住處等情，有甲男及上訴人之警詢筆錄可稽（見警卷第5、12頁），揆諸前揭說明，上訴人於警詢時坦承對甲男性侵害犯行，只可謂自白，並不符合自首要件。上訴人於第一審及原審並未置辯其符合自首規定並請求調查證據，原判決未予說明，自無違法可言。
㈢刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項。原判決已說明依上訴人犯罪情節，難認有情輕法重可堪憫恕之情，認無刑法第59條規定適用等旨（見原判決第
5頁）。自無不合。上訴意旨執以指摘原判決違法，自非合法上訴第三審之理由。
四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又第三審為法律審，除有特別規定外，不為事實上之調查。上訴人於上訴本院後，提出其與甲男間通訊軟體對話紀錄影本、甲男之書信等資料，本院自不予審酌。而本院既應為程序上之駁回上訴判決，上訴人所請依刑法第59條酌減其刑，無從斟酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年3月15日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林勤純
法官林立華法官鄧振球法官彭幸鳴法官黃斯偉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年3月26日