臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第1362號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上易字第1362號刑事判決

裁判日期：民國106年12月14日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上易字第1362號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告王仲儀被告劉貴昌共同選任辯護人鄭人傑律師上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第354號中華民國106年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第9298號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審所為無罪判決並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）被告等人架設Hisports運動網網站及其操作介面有提供會員下注功能：
被告王仲儀提供登錄網站軟體「鴻海2」、「新操盤手」說明手冊，該網路介面除了可藉由已申設各博奕網站之會員帳號密碼登入（見警卷第23至24頁，第35至36頁），查看比較各賭博網站之運動比賽標的例如比賽時間、賠率等賭博資訊（見警卷第26至39頁），並亦提供「自動下注最小獲利」、「手動下注」、「打分洞」、「查詢注單紀錄」（見警卷第25頁、第27至29頁、第32頁、第43至47頁）、「系統就會自動幫您登入該網站」（見警卷第35頁）等功能，被告亦坦稱：會員如果要下注其中一家網站，他事先要跟博奕網站去申請帳號密碼，瞭解退費比例和匯率後，去跟伊承租這套軟體，把他的設定密碼輸入後，才能使用這支軟體等語（見原審卷第76頁）。易言之，被告所提供網站及軟體介面之功能，即是提供已向各該博奕網站申請帳號之會員，利用被告等人設計之軟體登入，並使用被告提供之軟體介面分析整合各家博奕網站資訊，並得以利用被告提供之軟體介面向各家博奕網站下注。
（二）卷內證據顯示有會員利用被告提供之網路介面從事賭博行為：
１、扣案編號5電腦主機（PC-11）中已有「下注訂單成功之文件」，又依電腦之網頁照片（見警卷第16、17頁）所示，既已顯示「下注單號：0000000000000」，其明確顯示賭博內容為：「〔開始下注〕，注單ID：69dadcaf47（即某會員），開始時間：2013/6/4下午03：07：17，遊戲類型：美棒全場、、、遊戲玩法：讓分，賠率：+1，-35%，水位0.95，下注資訊：下注金額1000，隊伍（07）邁阿密馬林魚…對方隊伍：（07）費城費城人…〔下注結果〕結束時間：2013/6/4下午03：07：20，…下注單號：0000000000000，下注注金：100」等語，原審判決認無詳細下注內容，與卷內事證不符。
２、被告王仲儀於偵查中亦自承伊會提供會員「打水」程式的帳號及密碼，會員可以轉取差價，透過伊的程式連接到運彩或其他網站去下注，申請20幾個IP是為快速抓取很多網站資料等語，況證人即原任職刑事警察局電信偵查隊之員警 黃尚緯 於原審審理時亦證稱：被告他們的網站算是賭博的入口網站，賭客可以經由被告的網站投注下注等語（見原審卷第45頁），再原審判決第5頁亦認定本案因刑事警察局偵查人員於網路情蒐申發現「X.36588.COM」賭博入口網站提供不特定連結，其中「Hisports運動網」為子網站。足見被告王仲儀架設之「Hisports運動網」係該賭博入口之子網站，會員確實可透過其程式連結至賭博網站下注，且已有下注成功之單號，否則扣案電腦網頁怎會留下該等記錄？故原審單憑被告王仲儀辯稱其打水程式有記錄會員操作的任何1筆資料云云，即率然認定該已有下注單號之「下注訂單成功之文件」可能係單純被該打水程式記錄下來之資料文件，其對於證據之判斷，欠缺合理性或適合性而與事理顯有矛盾，與經驗法則或論理法則有所違背，其判決違法。
（三）再衡情論理，被告王仲儀透過被告劉貴昌向中華電信股份有限公司申請20幾個IP使用，扣案電腦主機有14台、網路寬頻帳密卡有22張，若被告王仲儀架設之打水程式僅係單純輔助分析之工具，比較各賭博網站就同一賽事之賠率雙邊下注進行套利，而非透過其程式連結至賭博網站下注，則應無立即不斷分析資料之必要，反倒是因需連結至賭博網站下注，方需使用那麼多IP及主機以供會員立即、快速連結下注，是原審認為被告無提供賭博場所、聚眾賭博等犯行，顯與經驗法則有違，有違法之處。綜上，依扣案證物及證人證詞綜合觀之，被告等顯已參與或協助賭博網站網路簽賭等分工，原審之認定事實有為經驗法則及論理法則。
（四）退步言，縱認被告王仲儀、劉貴昌所涉賭博、意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博罪嫌應為無罪判決，然被告2人之犯行至少已幫助會員分析賭博情資，甚或連結至賭博網站簽賭，而涉嫌幫助賭博，而非為無罪之判決，原審判決就此亦恐有誤云云。
三、經查：
（一）按俗稱「打水」之簽賭模式，係針對相同比賽之兩支球隊，在不同職業運動簽賭網站，有不同之賠率，經過精算後分別向不同職業運動簽賭網站下注，以賺取各簽賭網站彼此間賠率差額之利潤。次按刑法第268條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等賭博媒介行為，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條第1項（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，自95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定。所謂聚眾賭博，係指「邀聚」不特定多數人賭博財物，或聚眾人之財物而為賭博者而言，且須已達於不特定多數人可以任意加入、退出之狀況，始足當之。又刑法第268條前段所規定之圖利供給賭博場所罪，及同條後段之圖利聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，係「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之直接利益。亦即，刑法第268條以「意圖營利」為其主觀要件，須行為人主觀上有營利之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行為，始該當於該罪之犯罪構成要件，而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言（無參與對賭且以從賭博行為獲得直接利益），苟行為人僅係設計程式，供作賭博機率之參考並藉此獲得金錢，則非此所謂之意圖營利。檢察官起訴意旨固以被告王仲儀委託中國大陸網路工程師設計並使用打水程式於各賭博網站下注獲利，被告劉貴昌提供其住處3樓作為網路簽注賭博場所，而認被告王仲儀、劉貴昌共同意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博云云。然如前所述，打水程式之運作係比較各賭博網站就同一賽事之賠率雙邊下注進行套利，或找到偏離期望值的賠率下注，被告王仲儀設計並提供上開打水程式，性質上僅以該程式為輔助分析工具，提供與不特定之賭客在其他賭博網站上對賭，是該打水程式並非博奕網站，亦非博奕網站之入口網站，其並非「邀聚」不特定多數人賭博財物，或聚眾人之財物而為賭博，亦非從提供賭博場所而獲得直接利益，其所獲得之利益，係為從使用打水程式之人所取得之對價。且檢察官並未舉證證明該被告2人有何提供打水程式供不特定多數人使用而聚眾賭博，或將受搜索之處所提供不特定多數人進出聚賭，而有提供賭博場所之犯行，此即核與前述之刑法第268條之構成要件不符。又本案亦無證據可資證明被告2人有參與博奕網站賭博之情事，此亦與刑法第266條普通賭博罪之要件不相當。
（二）按刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立（最高法院60年臺上字第2159號刑事判例要旨參照）。
原審已說明被告經營之「Hisports運動網」，並非係賭博入口網站「X36588.COM」之子網站，且扣案之「鴻海2使用教學」、「操盤手3（打分洞）使用說明」等文件檔（見警卷第23至31頁、第32至47頁背面），並未見有賭客下注之資料記載，證人黃尚緯警員亦證述：本件因為資料太舊，沒有查獲賭客等語，是以本案並無查獲參與賭博之正犯。且扣案編號5電腦主機（PC-11）中所發現有「下注訂單成功之文件」，亦僅顯示「下注單號：0000000000000」，並未顯示其詳細內容，究為何人向何網站簽注何內容，均無從查明知曉，是此部分亦難認有正犯存在，則依前揭最高法院所揭示之幫助犯從屬性，在查無賭博犯罪正犯存在之情形，檢察官上訴意旨所主張之幫助犯，即無由成立。
（三）檢察官所提之其他上訴理由，原審已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁說明之陳詞再事爭辯，難認其上訴為有理由。
四、原審以被告犯罪不能證明，因而諭知被告王仲儀、劉貴昌無罪之判決，核無違誤，公訴人在本院未提出其他不利於被告2人之積極證據，猶以前詞指摘原判決不當，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國106年12月14日
刑事第十庭審判長法官洪曉能
法官劉榮服法官楊真明上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張惠彥中華民國106年12月14日