裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1788號刑事判決
裁判日期：民國106年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1788號上訴人即被告 陳國華 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1473號中華民國106年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度毒偵字第10號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳國華施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、陳國華於民國(下同)89年間，曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年11月4日執行完畢釋放。其於5年內即93年間，又犯施用第一級毒品罪，經臺灣臺中地方法院93年度訴字第1010號判決判處有期徒刑8月確定。於97年間，再因違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例等罪，經臺灣臺中地方法院及最高法院分別判刑確定，嗣經本院以98年度聲字第2369號裁定定其應執行有期徒刑5年5月確定，入監執行至101年11月30日假釋出獄，並於103年6月4日假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論。猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年12月8日凌晨某時許，在南投縣○○鎮○○路○○○○巷○號居處，以將海洛因及甲基安非他命一起置入注射針筒內摻水後施打血管之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於105年12月8日16時15分許，在其上開居處，經警搜索後，陳國華於有偵查犯罪職權之員警知悉其上開施用毒品犯行前即向承辦警員 陳世宏 自首並接受裁判，而員警於當日徵得其同意採其尿液送鑑定結果，亦呈嗎啡、可待因及甲基安非他命、安非他命陽性反應。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
㈠、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告於本院準備程序，同意作爲證據使用，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。
二、本案以下所引用之非供述證據，無傳聞法則規定之適用，係依法定程序合法取得，與本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執其證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，亦具有證據能力。
㈡、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，迭據被告陳國華於警訊、原審及本院審理時坦承不諱，且員警於105年12月8日18時15分許採其尿液送鑑結果，呈嗎啡、可待因及甲基安非他命、安非他命陽性反應，有勘察採證同意書（見毒偵卷第45頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（見毒偵卷第45-1頁）、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告（見核交卷第3頁）等在卷可稽。
二、又被告於89年間，曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年11月4日執行完畢釋放，於前揭觀察勒戒執行完畢後，5年內又犯施用第一級毒品罪，經臺灣臺中地方法院93年度訴字第1010號判決判處有期徒刑8月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。被告於前揭觀察勒戒執行完畢釋放迄本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之時間，雖已逾5年。惟按現行毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式，從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（見最高法院95年度第7次刑事庭會議決議）。是以被告本件施用海洛因及甲基安非他命之行為，仍應追訴科罰。綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。又①被告因施用海洛因、甲基安非他命而持有第一級及第二級毒品之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪，②被告於97年間，曾因違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例等罪，分別經臺灣臺中地方法院及最高法院分別判刑確定，嗣經本院以98年度聲字第2369號裁定定其應執行有期徒刑5年5月確定，入監執行至101年11月30日假釋出獄，於103年6月4假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。③又本件查扣之毒品及施用毒品之器具均係 吳庭榛 所有(見偵查卷第28至31-3頁)，證人即參與搜索並製作被告筆錄之偵查佐陳世宏於本院證述：【印象中，被告是在外面被我們同事抓到，不在搜索的處所，被告當時是通緝的身分，他人不在本案南投縣○○鎮○○路○○○○巷○號屋內，搜索之後，再回去警局製作筆錄，被告跟我聊天還沒有正式製作筆錄時，坦承有吸食毒品。當天是查販賣毒品，是被告陳國華的太太販賣，現場樓層有兩、三樓，搜索扣押筆錄也不是我寫的，我沒有注意扣押物品有些什麼。(檢察官問：你是看著這些東西(即搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表)後，認為被告陳國華有可能吸用毒品，還是因為被告陳國華主動告訴你，才認為他有吸食毒品？答：於我看到扣押筆錄之前，他於製作筆錄前聊天時有先告訴我他有吸食毒品。檢察官問：你負責被指定製作被告陳國華的筆錄，你究竟是什麼時候知道被告陳國華有施用毒品？是先知道被告陳國華施用，還是被告知要製作被告陳國華施用部分的筆錄才知道的？答：更早之前被告陳國華就告訴我了。)等語(見本院卷第47-48頁】。本院復查無其他積極證據足認被告向證人陳世宏供承其施用毒品前，有偵查權限之員警從客觀事證已知悉被告有施用毒品之情事，被告對於未發覺之施用毒品罪行自首並接受裁判，符合自首要件，依刑法第六十二條前段之規定減輕其刑，並先加後減。④檢察官依據被告於偵訊中之供述，於起訴書記載被告「於105年12月8日凌晨某時，以將第一級毒品海洛因加水後，以注射針筒抽取該混合液注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次，
5分鐘後，以將甲基安非他命置入吸食器內，用火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。」等字，惟被告於原審審理中供稱其係「以將海洛因及甲基安非他命一起置入注射針筒內摻水後施打血管之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。」等情，核與被告於警局初訊即供稱：「海洛因及安非他命最近一次在105年12月8日早上8點許，在南投縣○○鎮○○路○○○○巷○號2樓房間內《一起施用》。」等語（見毒偵卷第19頁），參諸實務上亦屢見該二種毒品一起混合施用之情形，認被告此部分所述，應可採信。被告以一行為同時觸犯上開二罪，屬想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷，起訴書記載應予分論併罰，尚有未洽。⑤被告於警詢中供稱其毒品之來源為綽號「 阿樂 」之男子，原審法院審理中供稱海洛因、甲基安非他命毒品之來源分別為綽號「阿樂」(甲基安非他命)、「 阿忠 」之男子，惟檢警並未因此而查獲該「阿樂」、「阿忠」之男子，有臺中市政府警察局刑事警察大隊106年8月11日中市警刑五字第1060034624號函、106年11月22日中市警刑五字第1060050266號函在卷可佐（見原審卷第30頁、本院卷第40頁），故本件與毒品危害防制條例第17條第1項之規定未合，未能依該條項減刑，併此敘明。
四、原審認被告罪證明確予以論科，固非無見，惟原審就被告自首部分未適用刑法第六十二條前段之規定減輕其刑，尚有未洽，被告以原審未詳查其供出之毒品上手是否已被查獲即判決，顯有不當爲由上訴，雖無理由，然其爭執被抓到時即有跟警察說其有吸食毒品(即爭執有自首)則有理由，原審判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告一再施用毒品，戒毒意志不堅，犯後自首坦承犯行，態度尚佳，施用毒品主要係戕害己身健康，並未危害他人及其國中畢業之教育智識程度，家庭經濟普通之生活狀況（見原審卷第38頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又本件雖有扣得行動電話3支，惟並無證據足認該3支行動電話與本件犯行有何直接關係，爰不予宣告沒收，附此敘明。
㈢、據上論斷，應依刑事訴訟法第第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條條第一項、第二項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十五條前段、第六十二條前段，判決如
主文。本案經檢察官白惠淑提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國106年12月14日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官趙春碧法官康應龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪麗華中華民國106年12月14日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。