裁判字號：臺灣高等法院102年侵上訴字第196號刑事判決
裁判日期：民國102年06月26日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決102年度侵上訴字第196號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張茂富指定辯護人杜冠民律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院101年度侵訴字第149號，中華民國102年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第11106號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
壹、乙○○於⑴民國97年5月間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑9月確定；⑵又於同年間，因施用第二級毒品案件，經同院判處有期徒刑3月；⑶又於同年間，因竊盜案件，經同院判處有期徒刑3月；⑷又於同年間，因竊盜案件，經同院判處有期徒刑1年；⑸又於同年間，因施用第二級毒品案件，經同院判處有期徒刑4月；⑹又於98年間，因施用第一級毒品案件，經同院判處有期徒刑8月；上開⑶⑷⑸⑹案件，經同院裁定定應執行有期徒刑2年，與⑴⑵案件接續執行，於100年8月11日執行完畢，仍不知悔改。
貳、乙○○為下列犯行：
一、於101年5月19日凌晨2時5分許，穿著兩節式黃色雨衣在桃園縣平鎮市○○路○○巷○號前，見 曾詩茹 所有之車牌號碼「000-000」號重型機車停於該處，乃以黑色膠帶將車牌變造為「000-000」，以自備鑰匙騎走（此部分業經原審法院判處有期徒刑6月確定）。
二、乙○○於同日凌晨2時19分許，騎乘上開機車，行經中壢市○○路時，見甲○（代號0000000000，姓名年籍詳卷附對照表及判決原本所附對照表）獨自行走，有機可乘。乃尾隨至中壢市○○路○○○巷口，乙○○上前搭訕，詢問要不要穿雨衣，甲○拒絕並離去，乙○○自後追，以強暴方式抓住甲○頭髮拖行入巷內。並恫稱：跟我走，且撫摸甲○胸部，伸手進甲○內褲撫摸，並以手指插入甲○陰道內。甲○因受驚嚇喊叫救命，乙○○勒住甲○頸部，將甲○推行至民房後方防火巷內，將甲○壓制面向牆壁，強行脫下甲○內褲，用手撫摸胸部，復以手指插入甲○陰道內，拉扯甲○右手摸其陰莖，並以其陰莖磨蹭甲○之臀部，欲以其陰莖插入甲○之陰道，因甲○扭動，張茂遂將甲○身體轉向面對，以陰莖磨蹭甲○陰部及雙腿間，直至射精於地面溝內。乙○○對甲○恫稱：敢跑就死定了，與甲○走出防火巷，前往原停放機車處，於同日凌晨2時30分許，接近龍東路口時，甲○發現男友林○○（真實姓名年籍詳卷內資料及判決原本所附對照表）站在馬路對面尋找，遂逃向林○○，乙○○見狀乃騎乘機車逃逸，將機車騎回原停放處，再返回住處。嗣經甲○報警處理，經警調閱監視器畫面，由臺灣桃園地方法院署檢察官開立拘票，於101年5月29日晚間8時20分許，在乙○○桃園縣平鎮市○○路○○巷○弄○○號住處拘提到案，並在房間內扣得機車鑰匙1支。
參、案經甲○訴由桃園縣政府警察局中壢分局，報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、
(一)被告乙○○於原審主張：其在警詢時，遭警員恐嚇，因而自白強制性交。且當時施用毒品後在退藥，精神恍惚，警員有帶其到另外一個小房間，將筆錄交叫其簽名。警詢之自白，係出於警方不正詢問所致。另告訴人甲○於警詢及偵訊之證述屬傳聞證據，均無證據能力云云。
(二)經查：
1.按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行實不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何誘導、逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。
2.證人即101年5月30日之詢問被告員警 吳明鑫 ，於原審法院審理中證稱：101年5月30日我是負責詢問被告，問完被告，並沒有把被告帶到小房間內。被告是於101年5月29日被拘提到案，在將被告帶回分局前，被告就有向我承認有用手撫摸以及插入被害人的陰道，而且有在旁邊自慰。但是一直強調沒有以生殖器插入被害人的陰道內，還說是因為飲酒一時衝動才會做這些事。101年5月30日製作筆錄時，被告卻完全不是這樣說，所以我才以被告先前跟我提過的話當作問題去提問。101年5月30日當天製作筆錄時，前半段，被告都有承認強姦被害人，但是後來就否認，否認的原因可能是被告認為監視器畫面沒有拍攝到他的臉部，而且後來被告也拒絕在筆錄上簽名，我當天聽到被告翻供時，情緒是有些激動，因而口氣有些不耐煩，但是絕對沒有不法取供等語（見原審卷(一)第188頁至第191頁）。依證人吳明鑫之證述，其於101年5月29日拘提被告時，被告已向其坦承有以手指插入甲○陰道內之方式，對甲○為強制性交得逞。且於101年5月30日製作警詢筆錄時，被告先是坦承犯行，惟嗣後後又否認，員警吳明鑫遂以被告於拘提到案時之說詞詢問被告，因被告仍否認犯行，吳明鑫始口氣不耐，而被告最後亦拒絕在101年5月30日之警詢筆錄上簽名等情。而經原審法院勘驗101年5月30日被告警詢筆錄之錄影光碟，被告警詢過程確於警詢最初坦承犯案，後又否認。員警吳明鑫才以不耐之口氣詢問被告，被告並表示拒絕在筆錄上簽名等情，核與證人吳明鑫證述之情節相符，且有勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷(一)第94頁至第109頁）。員警吳明鑫其後詢問被告口氣固有不耐甚帶有憤怒之情緒，然係在被告先已坦承對甲○為強制性交之後，卻又翻異否認，始出現此等反應，難認吳明鑫其後之情緒反應已足影響被告之前自白之任意性。是並無事實可認被告一度之自白，係員警吳明鑫以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取得。
3.被告於原審另以其當時因施用毒品退藥，而精神恍惚，警察帶其到小房間內，將筆錄交其簽名云云。然經原審法院於
101年12月17日勘驗被告於101年5月30日警詢錄影光碟，勘驗結果：「被告於警詢期間，神態自若，且亦懂得拒絕在警詢筆錄上簽名，經本院觀察，與今日到庭神態相似」，有勘驗筆錄在卷足佐（見原審卷(一)第109頁背面）。而被告於101年12月17日在羈押中，經法院提解到庭進行準備程序並無施用毒品之情。則被告於101年5月30日警詢時之神態繼與原審法院101年12月17日進行準備程序時之神態既屬相似，甚拒絕在警詢筆錄上簽名神智清悉，自難認被告於101年5月
30日警詢時有因施用毒品退藥，精神恍惚之情。另警員於警詢當日未曾將被告帶入拘留室內，已據證人吳明鑫證述屬實。而證人吳明鑫與被告並無仇怨，在法院告以偽證罪要旨後，具結證述，吳明鑫為執法人員，當無干冒偽證罪之風險，為虛偽之證述。且被告係拒絕在筆錄簽名，從而，被告辯稱遭警帶入小房間內命其在筆錄簽名，顯屬不實。
4.綜上所述，被告於101年5月30日警詢中就甲○為強制性交犯行之自白，並非係遭警以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取得。此外，復查無證據證明被告警詢最初之自白係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，被告於
101年5月30日警詢中一度之自白應有證據能力。且被告於上訴本院中認罪，不再爭執警詢之自白證據能力。
二、證人甲○於警詢、偵訊中所為之證述之證述：
(一)證人甲○於偵訊中所為之證述：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人甲○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。
(二)證人甲○警詢中所為之證述：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人甲○於警詢中之證述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且被告之辯護人就上開供述之證據能力於提出爭執，檢察官復未證明該供述有何特別可信之處，應認證人甲○於警詢中之證述無證據能力。
三、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。再囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文（最高法院75年台上字第5555號判例參照）。內政部警政署刑事警察局101年9月17日刑醫字第0000000000號鑑定書及該局101年10月15日刑醫字第0000000000號函（見原審卷(一)第50頁、第51頁），雖均係被告以外之人於審判外之書面陳述，然既分別為檢察官、法院委託鑑定機關鑑定後所製作之鑑定報告，並已詳述鑑定之經過及結果，是均為刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應均有證據能力。
四、內政部警政署刑事警察局101年8月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書：
按測謊鑑定，係依人類若刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之發生變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之生理變化，往往不得由肉眼觀察，乃由專業測謊人員對受測者詢問與待證事實相關或無關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個問題回答時所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否刻意隱瞞事實真相，並判定其是否有說謊之情形。測謊機本身不能直接對受測者之陳述產生正確與否之訊號，而係由測謊人員依其專業之學識及經驗，就測謊記錄予以客觀分析解讀，而判斷其是否具有說謊之反應；是測謊鑑定係依據人類心（生）理因說謊而產生變化之原理所實施之科學鑑定方法。至於測謊鑑報告是否具有證據能力，刑事訴訟法並無明文規定。惟目前實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該項測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，若其形式上符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力、測謊人員須經良好之專業訓練與相當之經驗、測謊儀器品質良好且運作正常、受測人身心及意識狀態正常及測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，而鑑定報告書內又已依規定詳細記載其鑑定經過、方法及結果者，法院雖不得遽採為認定犯罪事實有無之依據，但並非絕對不得作為審判上心證之參考（最高法院95年度台上字第6355號判決意旨參照）。被告於偵查中表示願接受測謊（見101偵11106卷(二)第184頁），而經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官囑託內政部警政署刑事警察局進行測謊時，經施測人員告知被告得拒絕測謊，並由被告同意後為之，被告受測前進行身心狀況調查。實施測謊之員警 王添璟 修畢該測謊技術課程，並領有證書，測試儀器運作狀況正常且測謊當日全程錄影等情，有鑑定書所附測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書資歷表測謊儀器測試具結書及測謊圖譜等件附卷可考（見101偵11106卷(二)第13頁至第23頁）。本件被告之測謊，非僅記載鑑定方法及鑑定結果，且本件既已詳載測謊經過，被告施測時之身心狀態既屬正常，並提供測試者專業證明，則測謊報告書已就鑑定經過及結果詳為說明，已符合刑事訴訟法第206條第1項所定之法定程式，自得採為證據。
五、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件被告及其辯護人，對本判決以下所引用其餘各該傳聞證據均表示無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。
六、本件其餘非供述證據，被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、實體認定部分：
一、被告乙○○於本院審理時認罪，坦承犯行（見本院卷第75頁至正背面），其於警詢最初亦自白犯行（見偵查卷(一)第10頁至第12頁）。核與證人甲○、證人林○○於偵訊及原審審理中之證述情節相符（見101偵11106卷(一)第166頁、第167頁、第169頁；原審卷(一)第193頁至第195頁；原審卷(二)第28頁至第30頁）。復有甲○手繪現場圖及監視器翻拍畫面3幀在卷可佐（見101偵11106卷(一)第48頁至第50頁、第77頁）。證人甲○於偵訊中結證稱：101年5月19日凌晨2時左右，我和男友林○○吵架後離開租屋處。當時下著大雨，我沒有帶雨傘也沒有帶手機，我是沿著中壢市○○路往龍東路方向行走，在龍東路巷子民房的屋簷下躲雨，這時穿著黃色2節式雨衣站在機車旁邊的被告就叫住我，問我要不要穿雨衣，我回答說不要，就突然聽到後面有跑步聲，被告就用右手抓著我的頭髮，拖著我要我跟他走。過程中，他用左手亂摸，並且撫摸我的胸部，我拜託他放我走，那時是在巷子裡的民宅旁，但是被告還是不聽，繼續把手伸進我的內褲內一直摸。我有掙扎，但是被告把我壓制在在地上，後來我有大叫救命，被告就抓我的頭髮，把我從地上拉起來，將我轉成背對著他的姿勢，並且用手勒住我的脖子把我推進旁邊的小巷子內。那是2棟民房的中間，旁邊還有水溝，被告將我的臉推向牆壁，就掀起我的連身裙，然後把我的內褲脫掉。被告右手拉著我的頭髮，左手撫我的胸部並且把手指插入我的陰道內，接著被告又自己把陰莖掏出來，叫我用手去撫摸，接著就用陰莖摩擦我的臀部，並且試圖用陰莖插入我的陰道內，因為我一直扭動，又用左手推他，所以他順勢又把我轉成正面，用一手抵住我的脖子，另一手就摸我的胸部和陰道，接著又用陰莖試圖插入我的陰道內。因為他一直壓在我身上，我無法逃跑，還一直哭，他就叫我不要哭，被告在磨蹭我的過程中，突然退到旁邊，還問我說有沒有射到我，我雖然沒有目睹他射精，但是有覺得腳黏黏的，當時我試圖拉起內褲要逃跑，被告就拉住我的衣角，繼續摸我。我擔心他不讓我離開，就騙他說要他跟我一起回家，被告就抓著我一起離開小巷子，行進間，他還時一直在摸我，還說只要我趕跑就死定了。等到走到機車停放處時，我看到林○○撐傘走在對面，我就趕快跑過去，林○○也往我這邊跑，我和林○○是在被告機車停放處會合，當時林○○有看到被告，被告就趕快騎機車離去。之後，我就和林○○回家，並且把受到侵害的事情跟林○○說，然後就去報案，警方調閱監視器，才發現被告。我很確定性侵我的人就是被告，我也有帶警方去案發現場等語（見101偵11106卷(一)第167頁、第168頁）。於原審審理中仍證稱：101年5月間，我和男朋友林○○吵架後，就離開租屋處。當天下著大雨，我當時是沿著龍昌路往龍東路方向行走，因為我沒有帶傘，想要找一個地方躲雨，所以就打算過馬路。此時，突然聽到一個聲音問我說是否要穿雨衣，我不理，後來又聽到有人叫我，我就轉頭去看，被告就問我說是否要穿雨衣，當時他把機車停在旁邊，我就說不用了繼續往前走。突然我就發現被告抓住我頭頂的頭髮把我拖進巷子內，我當時是面對巷子往前走，當天我穿的是棉質連身裙，被告就上下亂摸我的胸部和陰道，我驚嚇到就跌坐在地上正面面對被告。被告穿的是2節式黃色雨衣，眼睛有露出來，跌坐在地上時，被告有用手指插入我的陰道內，因為被告抓著我的頭髮，所以我也沒有辦法跑掉。後來我想站起來，被告就拉我起來，繼續抓著我的頭髮往更暗的巷子內走去，並且用手一直亂摸我的胸部和陰道。因為我有叫救命，被告就用手勒住我的脖子，把我推進防火巷內，被告把我推進防火巷內，就用右手抓著我的頭髮，左手繼續亂摸我，還把我的連身裙往上拉到胸部處，內褲脫到膝蓋處，並且用手指插入我的陰道內。接著他就把陰莖掏出來，叫我以前後套動之方式撫摸，但是我沒有注意到被告的陰莖有何特徵。後來被告就把我的手撥開，用陰莖摩擦我大腿中間以及臀部，並試圖插入我的陰道內。因為我一直扭動，所以被告沒有成功，後來被告把我轉過來，就抓的我的頭髮，用陰莖摩擦我雙腿之間，過了一下，他就退開，還問我說有沒有射到我。我好像回答他說沒有，這時被告把抓我頭髮的手放開，我就趕快把連身裙和內褲穿好想要逃跑。但是被告就抓住我裙子，我請被告放手，說我不會跑走，被告就說你敢跑就死定了。後來被告就沒有拉我，等我和被告前後走出巷子往龍昌路上時，我就看到林○○在對面，我就趕快跑過去，林○○也跑過來，也看到被告，我當時有在哭，林○○看到被告跟在我後面，有吼被告一聲，被告見狀，就趕快騎機車逃走。我和林○○就離開了。後來我有把這件事情在回家途中告訴林○○，也有帶警察回去現場，警詢時，我也有在隔離室內指認被告等語（見原審卷(一)第193頁至第199頁）。證人即甲○男友林○○於偵訊中結證稱：101年5月19日凌晨2時5分左右，我與甲○爭吵，然後甲○就穿著粉紅色棉質衣服就跑出去了。我先撥打甲○的行動電話，發現甲○的行動電話在住處，我就去住處頂樓找甲○，可是沒有發現，接著又折返住處內尋找，也沒有見到，我就離開住處，沿著馬路行走，尋找甲○。大約步行10分鐘後，就在一處巷子口看到甲○，她的後方跟著一個穿黃色雨衣的男子，然後甲○就小跑步朝向我跑過來，邊跑邊哭，神情恐慌，那名穿著黃色雨衣的男子就對甲○怪叫，我覺得很奇怪，就對著那名男子吼叫說「幹什麼」，那名男子就很快的騎機車往龍東路方向逃逸。那名男子的特徵就是眼睛一大一小，無神，後來我在陪甲○回家的路上，甲○跟我說他被那名男子亂摸，當時我要她去報案，她還很猶豫說先不要，等到回到住處，甲○把事情詳細經過告訴我，我覺得事態嚴重，才要她一定要報警處理等語（見101偵11106卷(一)第169頁）。嗣於原審審理中結證稱：101年5月19日當天凌晨2點左右，我和甲○在住處內吵架，然後甲○就跑出去了，甲○當時就是穿著棉質連身裙，當天下著大雨，我先在住處的頂樓找甲○，因為找不到，我就沿著龍昌路去找甲○。大約走了快要150公尺到200公尺左右，就在一處巷子口看到甲○從該巷子內走出來。甲○看到我後，就很快的向我跑來，而且還有在哭，表情也很慌張，要我趕快帶她回家。當時甲○身旁跟著一名穿著黃色雨衣的男子，一直靠近甲○並且對甲○吼叫，因為甲○在哭，我感到不對勁，就對著那名男子吼說「幹什麼」，那名男子就趕緊騎乘停在巷子口電線桿旁的機車逃走，當時該名男子騎的機車就是偵查卷
(一)第42頁的機車。後來甲○就跟我說，她走在路上時，有一名男子騎機車問她是否要穿雨衣，後來就突然把她架到一個民宅旁邊，接著該名男子又把她架到暗巷內，一直亂摸。甲○對我所說的詳細情形我已經不記得了，但是我印象中甲○跟我提到那名男子有掏出陰莖磨蹭她的陰道，後來有射精。她為了能逃離那名男子，還假意稱讚那名男子，並且要該名男子一起回家。後來該名男子就跟甲○一起從暗巷內走出來，就是我發現甲○和那名男子的情形，那名男子的眼睛就是一大一小，眼神看起來無神，與在庭的被告很像，而且被告走路的樣子也和我當天看到那名黃色雨衣男子很像等語（見原審卷(二)第27頁、第28頁、第30頁）。證人林○○之證述與甲○所證均相符合。
二、甲○於102年1月22日原審審理中，於證述遭被告以強暴方式為強制性交之過程時，先是語帶哽咽，後更哭泣不止，顯然因創傷深感痛苦，有原審審判筆錄之記載在卷足稽（見原審卷(一)第196頁）。而甲○於遭受性侵當日，將其遭被告以強暴方式為強制性交之情告以林○○知悉時，表情慌亂、甚有發抖及驚恐之創傷情緒反應，業據證人林○○證述在卷（見原審卷(一)第29頁）。
三、被告經檢察官委請內政部警政署刑事警察局實施測謊鑑定，採取熟悉測試法、區域比對法，經鑑定結果認為：被告否認將手指插入告訴人甲○陰道及否認在將手指插入告訴人甲○，經測試結果呈不實反應，且所附測謊圖譜分析量化表所示，被告就否認將手指插入告訴人甲○陰道部分，在三個區域分數分別為0分、2分、1分，總和為3分；被告就否認在本案中將手指插入告訴人陰道部分，在三個區域分數分別為-3分-2分、-1分，總和為-7分，而總和區域中任何區域得-3分以下或總分的-6分以下即為不實反應。無不實反應則需總和區域中每一區域都得正分或總分的+6分以上，故本案測試結果為不實反應等情，此有該局101年8月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷佐證（見101偵11106卷(二)第20頁、第21頁）。被告雖稱其有心律不整之情形。然本件係經被告同意始進行測謊，且係由受有專業訓練之人員實施測謊，已如前述，參以被告於測謊前已將心律不整之疾病告佑以測謊人員，有內政部警政署刑事警察局測謊儀器測試具結書在卷可佐（見101偵1106卷(二)第22頁）。實施測謊人員在對被告進行測謊前，已知悉被告心律不整之疾病，經專業評估後，認為可進行測謊，始行鑑測，不因被告心律不整而影響測謊結果。
四、本件經採集甲○相關檢體送請內政部警政署刑事警察局鑑定，雖僅在甲○外陰部棉棒處檢驗出其男友林○○之DNA，有該局101年9月17日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可佐（見原審卷(一)第50頁）。然證人林○○為甲○男友，二人為親密行為本為自然。且甲○當日與林○○返家後，林○○即替告甲○脫衣沐浴，並檢查甲○陰道是否受有傷害等情，業據證人甲○、林○○結證在卷（101偵11106卷(二)第26頁、第27頁；原審卷(二)第29頁背面）。則在甲○外陰部棉棒檢驗出林○○之DNA亦屬當然。另佐以本件因甲○於案發後有沐浴之行為，且因本件案發時為雨天，送鑑之甲○外衣及內褲因呈潮濕狀態，研判均有可能造成遺留在甲○身上跡證滅失而無法驗出DNA型別，有內政部警政署刑事警察局101年10月15日刑醫字第0000000000號在卷可佐（見原審卷(一)第51頁）。
則本件因案發時因天雨水淋之自然環境及事後甲○沐浴沖洗之人為之事後影響，而致甲○身上之跡證滅失，亦屬可能。另被告其自白其射精於巷內溝中，是自不得單以甲○外陰部棉棒未檢出之DNA，而認被告無性侵之事實。
五、綜上所述，被告之自白與事實相符。其犯行事證明確，足堪認定，應予依法論科。
參、被告之罪責及上訴駁回之理由：
一、「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」刑法第10條第5項定有明文。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。被告為達滿足性慾之目的，而以手撫摸告訴人胸部、陰道及以陰莖摩擦被害人雙腿、臀部、陰部外部之猥褻行為，為被告強制性交行為之階段行為。被告強行拉扯被害人頭髮進入防火巷及向被害人恫稱「妳敢跑就死定」之行為，意在使被害人無法與外界聯繫，藉以使其強制性交犯行得以遂行，僅屬其為實行強制性交犯行所施用之強暴及恐嚇手段，為其強制性交之行為所吸收，不另論罪。被告多次以手指插入被害人陰道內而為強制性交之行為，係基於同一強制性交目的所為之接續數舉動，為接續犯之一罪。
三、被告有如事實欄壹所載之犯罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審基此認定，爰引刑法第221條第1項、第47條第1項等規定，審酌被告為逞一己獸慾，乘被害人於雨夜深更獨自一人在外之機會，以殘暴手段，違反被害人之意願而強行為性交行為，除造成被害人身心受創外，亦使夜歸婦女民眾驚恐懼怕，人身安全備受威脅，危害社會治安甚鉅，其惡性暨犯行所造成之損害均極為重大。另被告不但於偵訊中無故誣指與本案無關之人士涉案，甚且攻訐被害人係從事性交易之女子，全未自省，毫無悔意，犯後態度惡劣。併參酌其學歷為國中肄業畢業之智識程度，前有多次竊盜及施用毒品之不良素行，暨兼衡本案犯罪動機、手段、情節、及其與被害人從未謀面且素不相識，竟能狠心為本件殘忍罪行等一切情狀，量處有期徒刑7年，以示懲儆。經核其認事用法，均無不合，量刑也很妥適。公訴人上訴意旨，以被告犯罪行為、動機、目的不良，手段、犯後態度惡劣、所生損害鉅大，生活狀況、品行、智識則均無足以寬容之事中，犯後到案後，又牽扯不相干之人遭調查，並於偵審程序中，多次翻異、飾詞狡賴，否認本件強制性交情事、並將與被害人獨處暗巷之情形全推由被害人緣故云云，對於被害人並無任何道歉、亦無任何悔意，原審所量處之刑過輕。惟量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第666號判例意旨參照）原審法院已就上開情形為審酌，且被告所犯強制性交罪，法定本刑為3年以上，10年以下有期徒刑，依累犯加重其刑後，原審所量處有期徒刑7年，亦無違比例原則而有失出之情形。另被告上訴意旨，認原判決量刑過重，就原審適法範圍裁量權之行使為爭執，亦無理由，上訴均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國102年6月26日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官沈君玲法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本件正本關於被害人之身分資訊，依性侵害犯罪防治法第12條規定，應予保密；對照表為裁判之一部分，依同法規定不得揭露。
書記官陳佳伶中華民國102年6月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條第1項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。