裁判字號：最高法院102年台非字第204號刑事判決
裁判日期：民國102年06月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台非字第二○四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 傅瓊媛 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣新竹地方法院中華民國一○○年八月五日第一審確定判決（一○○年度訴字第六九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十九年度偵字第八五六四、八八二二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於傅瓊媛部分撤銷。
傅瓊媛犯如附表編號一至四所示之罪，各處如附表編號一至四所示之刑。應執行有期徒刑肆年捌月。未扣案之門號0000000000號手機壹支（不含該門號SIM卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得共新臺幣壹萬壹仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢。二、經查：被告傅瓊媛前於民國九十九年間因施用第二級毒品案件，經台灣新竹地方法院於九十九年二月二十六日以九十九年度竹東簡字第三五號判決，判處有期徒刑五月確定，先於九十九年六月二十五日易科罰金執行完畢（下稱甲案）。惟被告另於九十八年十月三十日、九十九年一月十五日及九十九年三月十二日犯毒品案件三罪，經同院九十九年度竹東簡字第八一號及一四二號判決，分別判處有期徒刑四月、四月及六月確定（下稱乙案）。上開甲案與乙案因合於數罪併罰，合併定其應執行刑之規定，經同院依檢察官之聲請，於一○一年八月十日以一○一年度聲字第九五九號裁定，定其應執行刑為有期徒刑一年四月確定。並經檢察官換發執行指揮書，將已先執行完畢之有期徒刑五月扣除，尚應執行有期徒刑十一月，刑期起算日期自一○八年五月二十七日至執行期滿日為一○九年四月二十六日始執行完畢。此有上述一○一年度聲字第九五九號裁定及一○一年度執更憲字第一一一八號執行指揮書可查。則原判決認定被告於九十九年九月三十日至十月四日間，故意犯如原判決所示之販賣第二級毒品罪時，上述甲案之罪，不能認已執行完畢，即不構成累犯。乃原判決誤認為累犯，均依累犯之規定，加重其刑，此部分自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行完畢後，法院再依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其先前已執行之有期徒刑部分，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。查被告前於九十九年間因施用第二級毒品，經台灣新竹地方法院於九十九年二月二十六日以九十九年度竹東簡字第三五號判決判處有期徒刑五月確定（甲案），雖於九十九年六月二十五日易科罰金執行完畢，惟被告在該案判決確定前，另於九十八年十月三十日、九十九年一月十五日及九十九年三月十二日犯毒品案件三罪，經同院九十九年度竹東簡字第八一號及第一四二號判決，分別判處有期徒刑四月、四月及六月確定（乙案）。上開各案因合於數罪併罰之規定，經同院依檢察官之聲請，於一○一年八月十日以一○一年度聲字第九五九號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑一年四月確定，並經檢察官換發執行指揮書，將已先執行完畢之有期徒刑五月扣除，尚應執行有期徒刑十一月，刑期預定自一○八年五月二十七日起算，至一○九年四月二十六日執行完畢，有上開刑事判決書、刑事裁定書、台灣高等法院被告前案紀錄表、執行指揮書等在卷可稽。揆諸上開說明，被告所犯上開甲案之施用毒品罪，形式上雖已執行完畢，但其後既與乙案所犯之毒品罪合併定應執行之刑，且尚未執行完畢，則被告所犯甲案之施用毒品罪，即不得謂已於九十九年六月二十五日執行完畢。從而被告於九十九年九月三十日、同年十月一日、二日、四日，分別再犯本件之販賣第二級毒品各罪時，因前案尚未執行完畢，自不構成累犯。原判決未及審酌，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十一條第五款，論處被告販賣第二級毒品六罪罪刑，竟均依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑（僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑，並依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑），分別量處有期徒刑三年十月，應執行有期徒刑五年，其中關於累犯部分，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於被告部分撤銷，並依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，另行判決如主文第二項所示，有期徒刑部分，並定其應執行刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○二年六月十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官洪昌宏法官惠光霞法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年六月二十一日
m附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬─────────────────────────────┐│編│犯罪事實│罪名及刑度││號│││├─┼────┼─────────────────────────────┤│一│即原判決│傅瓊媛販賣第二級毒品，共叁罪，各處有期徒刑叁年玖月，各次未│││事實欄二│扣案之門號0000000000號手機壹支（不含SIM）沒收之│││之（二）│，如全部或一部不能沒收時，均追徵其價額；各次未扣案販賣毒品│││編號1（│所得新臺幣壹仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產│││共3罪）│抵償之。│├─┼────┼─────────────────────────────┤│二│即原判決│傅瓊媛販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年玖月，未扣案之門號○九│││事實欄二│00000000號手機壹支（不含該門號SIM卡）沒收之，如全│││之（二）│部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹│││編號2│仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│││││├─┼────┼─────────────────────────────┤│三│即原判決│傅瓊媛販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年玖月，未扣案之門號○九│││事實欄二│00000000號手機壹支（不含該門號SIM卡）沒收之，如全│││之（二）│部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣伍│││編號3│仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│││││├─┼────┼─────────────────────────────┤│四│即原判決│傅瓊媛販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年玖月，未扣案之門號○九│││事實欄二│00000000號手機壹支（不含該門號SIM卡）沒收之，如全│││之（二）│部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣貳│││編號4│仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│││││└─┴────┴─────────────────────────────┘