裁判字號：最高法院102年台非字第203號刑事判決
裁判日期：民國102年06月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台非字第二○三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 鄭瑞陽 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣台南地方法院中華民國一○一年十二月四日第一審確定判決（一○一年度訴字第八八八號；起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○一年度營偵字第八○○、八七六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭瑞陽犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月；又犯如附表所示之販賣第二級毒品罪共六罪，各處如附表宣告刑欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑貳年柒月，扣案SAMS
UNG手機（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）壹支沒收之，未扣案販賣第二級毒品所得共計新臺幣陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
理由本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。又刑法第四十七條第一項所謂之『受徒刑之執行完畢』，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院一○○年度台非字第三二三號、一○一年度台非字第四六號判決意旨參照）。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、查本件被告鄭瑞陽前因毒品危害防制條例等案件，經台灣高等法院台南分院以九十六年度聲減字第一三二八號裁定定應執行有期徒刑九年八月，於九十六年九月二十五日確定，執行至九十九年十月五日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期至一○○年九月十六日期滿（下稱前案），並經台灣台南地方法院以九十九年度聲字第一七三七號裁定被告假釋中付保護管束。詎被告竟於假釋付保護管束期間內之九十九年十月十五日、十六日間之某時，受友人 吳家舟 之寄託，未經許可而藏放吳家舟交付之具有殺傷力之子彈五顆，經警於一○一年三月二十四日搜索查扣上開子彈，由台灣台南地方法院於一○一年九月二十四日以一○一年度訴字第八三四號判決判處有期徒刑五月，併科罰金新台幣三萬元，於一○一年十月十九日確定。則前案之假釋經法務部於一○一年十二月二十六日法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函撤銷假釋，應執行殘餘刑期十一月（又）十一日，現由台灣台南地方法院檢察署以一○二年執更字第七九號執行，此有上開撤銷假釋函及被告之全國刑案資料查註表在卷可稽。揆諸首揭說明，被告前案假釋既經撤銷，其前案之有期徒刑即尚未執行完畢，其於本件之㈠一○一年四月五日二十二時許轉讓甲 基安 非他命與 張雅琪 ；㈡附表編號一即一○一年四月六日販賣第二級毒品甲基安非他命與張雅琪；㈢附表編號二－六所載即分別於一○一年四月一日、四月五日、四月六日、四月九日、四月十日販賣第二級毒品甲基安非他命與 王俊凱 五次之犯行，自不得以累犯論處。原審認被告之假釋於一○○年九月十六日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為徒刑已執行完畢，其後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及證據調查未盡之違背法令情事。三、案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按：
刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，否則即不能依累犯之規定加重其刑。而「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。」同法第七十八條第一項定有明文。又「在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第七十八條第一項撤銷其假釋者，不在此限。」同法第七十九條第一項亦有規定。是如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。
經查被告鄭瑞陽曾因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院台南分院九十六年度聲減字第一三二八號裁定減刑及合併定應執行刑為有期徒刑九年八月，執行期滿日原應為一○○年十一月十七日，然被告於九十九年十月五日先縮短刑期假釋出獄，假釋期滿日期為一○○年九月十六日。次查被告竟於上揭假釋期間內之九十九年十月十五、十六日又犯未經許可，寄藏具有殺傷力之子彈罪，經台灣台南地方法院以一○一年度訴字第八三四號判決判處有期徒刑五月，併科罰金新台幣三萬元確定；法務部因而依法撤銷前開假釋，所餘殘刑十一月又十一日，自一○二年二月二十一日起，迄一○三年一月三十一日接續他案執行。以上各情，有檢察署執行案件資料表、各該裁判書、撤銷假釋處分書、檢察官執行指揮書及全國刑案資料查註表附卷可稽。從而，被告於一○○年四月五、六、九、十日某時，先後所犯如附表所示之本件轉讓禁藥一罪及販賣第二級毒品六罪之時，難認係於上揭徒刑全部執行完畢之後所再為，不符合累犯成立要件。原審未察，誤依檢察官起訴書所求，論以累犯，揆諸前揭說明，尚非適法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決予以撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，藥事法第八十三條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○二年六月十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官徐昌錦法官惠光霞法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年六月二十一日
Q附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表┌──┬────┬────┬─────┬───────────┐│編號│販賣對象│交易時間│交易數量及│宣告刑││││及地點│金額││├──┼────┼────┼─────┼───────────┤│1│張雅琪、│101年4月│甲基安非他│鄭瑞陽販賣第二級毒品，│││ 郭依婷 （│6日21時│命1小 包新 │，處有期徒刑壹年拾月，│││由張雅琪│30分許鄭│台幣（下同│扣案SAMSUNG廠牌行動電│││出面代表│瑞陽位於│）1000元│話（內含門號○九二六四│││交易）│台南市白││四五一二○SIM卡壹張）││││ 河區秀祐 ││壹支沒收，未扣案販賣第││││里 頂秀 祐││二級毒品所得新台幣壹仟││││28之住處││元沒收，如全部或一部不││││。││能沒收時，以其財產抵償││││││之。│├──┼────┼────┼─────┼───────────┤│2│王俊凱│101年4月│甲基安非他│鄭瑞陽販賣第二級毒品，││││1日10時│命1小包150│，處有期徒刑壹年拾月，││││08分 許台 │0元│扣案SAMSUNG廠牌行動電││││南市白河││話（內含門號○九二六四││││區永安里││四五一二○SIM卡壹張）││││新厝71-││壹支沒收，未扣案販賣第││││24武聖殿││二級毒品所得新台幣壹仟││││前││伍佰元沒收，如全部或一││││││部不能沒收時，以其財產││││││抵償之。│├──┼────┼────┼─────┼───────────┤│3│同上│101年4月│甲基安非他│鄭瑞陽販賣第二級毒品，││││5日16時│命1小包500│，處有期徒刑壹年玖月，││││ 許同 上址│元│扣案SAMSUNG廠牌行動電││││││話（內含門號○九二六四││││││四五一二○SIM卡壹張）││││││壹支沒收，未扣案販賣第││││││二級毒品所得新台幣伍佰││││││元沒收，如全部或一部不││││││能沒收時，以其財產抵償││││││之。│├──┼────┼────┼─────┼───────────┤│4│同上│101年4月│同編號1│同編號1││││6日17時││││││17分許台││││││南市白河││││││區河東里││││││122-35號││││││統一超商││││││前│││├──┼────┼────┼─────┼───────────┤│5│同上│101年4月│同上│同上││││9日18時││││││45分許同││││││上址│││├──┼────┼────┼─────┼───────────┤│6│同上│101年4月│同上│同上││││10日19時││││││32分許同││││││上址│││└──┴────┴────┴─────┴───────────┘