臺灣高等法院93年度上易字第100號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第100號民事判決

裁判日期：民國93年05月11日

裁判案由：分配表異議之訴

臺灣高等法院民事判決九十三年度上易字第一００號
上訴人甲○○被上訴人台灣土地銀行法定代理人 呂桔誠 訴訟代理人 黃運興
池錦沐程權勝右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月二十八日臺灣 新竹 地方法院九十一年度訴字第四七二號第一審判決提起上訴，本院於九十三年四月二十七日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被上訴人之法定代理人，已由 林彭郎 變更為呂桔誠，有被上訴人提出財政部民國九十二年五月二十七日台財人字第○九二○八○一三二三一號函在卷可稽（見本院卷第一八頁），並由呂桔誠聲明承受訴訟，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：訴外人即坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）原所有權人 吳金鎮 ，於八十五年九月四日將系爭土地所有權應有部分二百八十分之三十設定第一順位新臺幣（下同）一百十萬元之一般抵押權予上訴人，用以擔保上訴人對吳金鎮之債權；八十五年十一月十一日吳金鎮再將其中所有權應有部分二百八十分之二十設定第二順位一百六十萬元之最高限額抵押權予訴外人 鄭徐梅妹 ；又訴外人 許連興 於八十五年十二月十七日取得吳金鎮於系爭土地所有權應有部分當中之二百八十分之十後，旋於八十五年十二月二十七日將之設定第三順位三百九十六萬元之最高限額抵押權予被上訴人。嗣上訴人向原法院聲請拍賣抵押之系爭土地所有權應有部分二百八十分之十，並以原法院准予拍賣之八十九年拍字第四十九號裁定向原法院民事執行處聲請強制執行，經原法院民事執行處以九十年度執字第一一九七號拍賣抵押物強制執行事件查封拍賣系爭土地所有權應有部分二百八十分之十，而以五十四萬四千元拍定，且作成分配表，扣除執行費一萬七千零五十八元後，全數列由上訴人之抵押債權優先受分配。
惟上訴人提出證明其債權存在之借據所載之債務人為陽谷建設有限公司（下稱陽谷公司），並非吳金鎮，顯見上訴人對吳金鎮並無系爭第一順位抵押權所擔保之債權存在，上訴人無獲優先分配之權利，且第二順位抵押權人鄭徐梅妹之債權已清償完畢，僅尚未塗銷抵押權登記而已，是本件強制執行標的並無第一順位、第二順位應受優先分配之抵押債權存在。爰依強制執行法第四十一條第一項之規定提起本訴，求為將原法院九十年度執字第一一九七號拍賣抵押物強制執行事件，於九十一年三月十三日所製作分配表，就土地部分賣得價金中上訴人以第一順位抵押債權優先分配之金額五十二萬六千九百四十二元應更正為零，被上訴人分配金額則增加為五十二萬六千九百四十二元（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：本件借款人雖為陽谷公司，惟除陽谷公司以坐落系爭土地上三八四號建物即門牌號碼新竹縣○○鎮○○路○○號房屋供設定抵押權擔保外，陽谷公司法定代理人吳金鎮亦提供其所有之系爭土地設定抵押權供物上擔保，其本人並為本件借款之連帶保證人，此由吳金鎮於抵押借款契約書連帶保證人欄下簽名可知。蓋陽谷公司為一家族公司，其產權不清，上開抵押標的之土地及建物分屬陽谷公司及法定代理人吳金鎮所有，上訴人認土地及建物不能個別獨立買賣，故要求吳金鎮提供系爭土地設定抵押權，並兼負連帶保證人之責。而陽谷公司向上訴人借款一百十萬元未依約於八十五年十月二日清償，上訴人先向原法院聲請以八十六年度拍字第三八六號裁定准予拍賣陽谷公司所有上開三八四號建物，經強制執行未獲全部清償，則吳金鎮既為本件借款之連帶保證人，即應負連帶清償責任，上訴人自得再繼續聲請拍賣系爭土地並依法分配執行所得之款項等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：①、原判決廢棄。②、被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查被上訴人主張訴外人吳金鎮於八十五年九月四日將系爭土地所有權應有部分二百八十分之三十設定第一順位一百十萬元之一般抵押權予上訴人，用以擔保上訴人對吳金鎮之債權；八十五年十一月十一日吳金鎮再將其中所有權應有部分二百八十分之二十設定第二順位一百六十萬元之最高限額抵押權予訴外人鄭徐梅妹；又訴外人許連興於八十五年十二月十七日取得吳金鎮於系爭土地所有權應有部分當中之二百八十分之十後，旋於八十五年十二月二十七日將之設定第三順位三百九十六萬元之最高限額抵押權予被上訴人。嗣上訴人向原法院聲請拍賣抵押之系爭土地所有權應有部分二百八十分之十，並以原法院准予拍賣之八十九年拍字第四十九號裁定向原法院民事執行處聲請強制執行，經原法院民事執行處以九十年度執字第一一九七號拍賣抵押物強制執行事件查封拍賣系爭土地所有權應有部分二百八十分之十，而以五十四萬四千元拍定，且作成分配表，扣除執行費一萬七千零五十八元後，全數列由上訴人之抵押債權優先受分配，惟上訴人提出證明其債權存在之借據所載之債務人為陽谷公司，並非吳金鎮等情，業據提出原法院九十年度執字第一一九七號於九十一年三月十三日之強制執行金額計算書分配表、借據、抵押權設定契約書、他項權利證明書等文件影本為證（見原審卷第七至十頁），並有上訴人提出系爭土地登記謄本（見原審卷第五八至七○頁）及卷附系爭土地登記謄本、拍賣投標書、上訴人九十一年三月七日提出於執行法院之陳報狀、新竹縣竹北地政事務所函送本件土地登記申請書、抵押權設定契約等文件影本可憑（見原審卷第二二至二四頁、第二七至三○頁、第七七至八五頁），且經本院依職權調閱原法院九十年度執字第一一九七號強制執行卷宗查核無訛，並為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分事實之主張為真正。惟被上訴人主張上訴人對吳金鎮並無債權存在，系爭執行標的第一順位抵押權所擔保之債權不存在，上訴人無應受分配之金額可言，故原法院九十年度執字第一一九七號強制執行事件所製作之分配表，有關土地部分賣得價金中上訴人受分配之金額應更正為零，被上訴人分配金額應增加為五十二萬六千九百四十二元等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應予審究之重要爭點厥為：陽谷公司法定代理人吳金鎮是否為本件陽谷公司向上訴人借款之連帶保證人，而對上訴人應負連帶清償責任？茲分述如下：
(一)、按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內
容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準，最高法院七十二年台上字第二四三二號判例要旨足資參照。查本件除提供系爭土地設定抵押權登記之義務人為吳金鎮外，其抵押權登記所擔保之債務人亦為吳金鎮，此觀兩造委託上訴人前妻 吳惠倩 提出申請抵押權登記之土地登記申請書、抵押權，且新竹縣竹北地政事務所出具之他項權利證明書亦載明義務人及債務人均為吳金鎮（見原審卷第一○頁）等情甚明，復為兩造所不爭執，是系爭抵押權擔保之債務人並非陽谷公司，上訴人對陽谷公司之借款債權，即非系爭抵押權擔保之效力所及，從而上訴人不得以其對陽谷公司之借款債權未獲清償為由，主張其得實行系爭抵押權就抵押物賣得之價金受清償。
(二)、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二
百七十七條前段定有明文。本件上訴人既辯稱吳金鎮除提供系爭土地供物上擔保外，其本人亦為本件借款之連帶保證人，伊與吳金鎮間有連帶保證之契約存在，故吳金鎮對於陽谷公司之本件借款有連帶清償之責云云。惟查上訴人向原法院聲請准予拍賣系爭抵押物時，其聲請狀即係載明吳金鎮於八十五年九月三日向其借用一百十萬元，約定清償期為八十五年十月二日，並以其所有系爭土地應有部分二百八十分之三十為擔保設定抵押權，並經登記在案等語，有原法院八十九年度拍字第四九號裁定可稽（見台灣新竹地方法院九十年執字第一一九七號卷第五、六頁），且上訴人據該准予拍賣抵押物之裁定向原法院聲請強制執行時，亦具狀陳報「借據部分，共列陽谷公司為吳金鎮的連帶保證人，因無法從背面背書，故於借據前面與吳金鎮（債務人）名字併列，提供公司保證的意思」等語（見台灣新竹地方法院九十年執字第一一九七號卷第一七五頁），顯然上訴人於此係主張借款人為吳金鎮本人，陽谷公司反係連帶保證人等情甚明，此與上訴人於被上訴人提起本件分配表異議之訴後，始改稱借款人為陽谷公司，吳金鎮係連帶保證人之主張，前後矛盾，是上訴人主張伊與吳金鎮間有連帶保證之契約存在，吳金鎮為本件借款之連帶保證人，應負連帶清償之責云云，即難採取。
(三)、上訴人雖另辯稱本件抵押借款契約書上，吳金鎮係在「連帶保證人」欄下簽名
，而非在立契約書人之「乙方」欄下簽名，足見吳金鎮於系爭抵押權設定登記時，已同意擔任借款之連帶保證人云云。惟查上訴人提出之八十五年九月三日抵押借款契約書（見原審卷第五一頁），開宗明義即載明：「立抵押契約書人甲○○（以下稱甲方）、陽谷建設有限公司、吳金鎮（以下稱乙方），茲因抵押借款事宜，訂立本契約書，條款如左．．．」等語(見本院卷第三四頁），且於「陽谷建設有限公司」及「吳金鎮」之文字下方，分別蓋有公司及法定代理人之大、小章，此與一般以公司名義為法律行為時，並列公司名稱及法定代理人姓名，同時蓋用公司及法定代理人大、小章之方式相符；雖該抵押借款契約書之立契約書人處列有甲方、乙方及乙方連帶保證人，且吳金鎮之簽名位置適在乙方連帶保證人之下方，惟此與該契約書開宗明義所載之書寫方式並無不同，吳金鎮之簽名位置係在陽谷公司之左下側，並非緊臨「連帶保證人」欄而為，顯然吳金鎮係以陽谷公司法定代理人之名義而為，並非以陽谷公司之連帶保證人名義簽名，此觀該契約書第九條「乙方保證無任何出租或其他貸款情事」之文字下方，除有陽谷公司之名稱及印章外，並有吳金鎮之簽名及印章，而該條文係陽谷公司提供上訴人之切結保證，其記載方式亦係並列公司及法定代理人吳金鎮名稱，並蓋用大、小章，足見該抵押借款契約書由上訴人與陽谷公司雙方所訂立，吳金鎮係以陽谷公司法定代理人之身分簽名、蓋章，並非除陽谷公司與上訴人外，吳金鎮另有與上訴人簽立連帶保證契約之意思表示。參以同一日由借款人陽谷公司出具之借據（見原審卷第八頁），立據人亦載明「陽谷建設有限公司，代表人吳金鎮」等字句，並蓋用大、小章，與前開抵押借款契約書之表達方式相同，益足認定吳金鎮係以陽谷公司之法定代理人身分簽名於抵押借款契約書，而非以連帶保證人身分簽名。再者，上開抵押借款契約書係由上訴人提供之空白例稿，此為上訴人所自承（見原審卷第一七六頁），而該契約書之立契約書人處雖併列甲方、乙方及乙方連帶保證人，惟彼此之間並無間隔，是以當乙方記載「陽谷建設有限公司」字樣時，其法定代理人倘欲於其左側書寫姓名，自會落於乙方連帶保證人之下方，此乃文書設計不良所致，自難因此即謂吳金鎮有為陽谷公司連帶保證之意思。從而，上訴人主張吳金鎮為本件借款之連帶保證人，即非可採。
(四)、又關於本件借款之過程，證人吳金鎮於原審證稱：「（問：為何抵押借款契約
書借款人要寫陽谷建設公司吳金鎮並蓋公司大小章？）因為是 吳傳舜 要向我借系爭的不動產去向被告（即上訴人）借錢，當時房屋是登記在公司名下，但是已經分給我，尚未辦理移轉登記，所以吳傳舜就說要我用公司的名義寫股東會議記錄，我有和股東們說好，再以電話和吳傳舜聯絡，他就寫股東會議記錄，實際上並沒有開股東會，但是我都有徵求股東們的同意，而且向他們拿了印章，我的公司是家族公司， 吳許麗鳳 是我太太， 吳源金 是我哥哥， 宋朝枝 是我妹婿， 吳寶村 是我妹妹」、「（問：被告如何交付系爭一百萬元？）被告將一百萬元支票交給我，我當場轉交給吳傳舜，在被告的辦公室」、「（問：為何要提供系爭不動產給吳傳舜設定抵押借款？借款有無任何好處？）沒有好處，只是從小認識，交情很好」、「（問：究竟是何人向被告借錢？）應該是吳傳舜向被告借錢，我只是提供擔保品」、「（問：借錢之前是否認識被告？）不認識，是吳傳舜認識被告」、「（借款人到底是何人？）是我提供不動產作擔保，也是我借錢，但我沒拿到錢，錢是我交給吳傳舜拿去使用，借款債務也是我要負責」、「（抵押借款契約書上你簽名時，究竟是以陽谷公司的負責人的身分，還是連帶保證人的身分？）我也不清楚」、「我只是提供土地給被告做抵押，並沒有以個人名義擔任連帶保證人的意思，當時土地光是二十八分之一就有一百二十萬元的價值，我沒有必要再擔任連帶保證人」等語（見原審卷第一三○至一三二頁、第一三五、一三六、一七六頁）；證人吳傳舜於原審亦證稱：「（問：當初是何人要借款？）是陽谷公司要借款，吳金鎮是陽谷公司的負責人，他們是家族企業，股東都是親戚，公司裡的事都是授權吳金鎮在處理，股東會議記錄是我寫的，實際上沒有開會，但股東都知道借款的事」、「（問：借得的款項何人使用？）被告有扣除第一個月的月息二分為二萬二千元、代書費用四、五千元、設定規費一千一百元，其餘是我拿去週轉使用，被告開的一百萬元支票是先交給吳金鎮背書之後再給我，吳金鎮也有在場，我去兌現把錢領出來使用，其餘的借款是付現金」、「（問：抵押借款契約書上吳金鎮簽名是以陽谷公司負責人的身分簽名，還是以連帶保證人的身分簽名？）應該是以陽谷公司負責人的身分簽名，吳金鎮個人不可能擔任我的連帶保證人，當時土地及房子加起來價值有三、四百萬元，用房子去擔保就夠了，不可能拍賣不足還要再向吳金鎮求償」、「（問：吳金鎮提供不動產設定抵押借款供你週轉，有無收受任何好處？）沒有，我們是從小一起長大的朋友」「借據及抵押借款契約書都是同一天簽的，但格式都是被告提供，且當時已經接近中午，要急著去兌現支票，吳金鎮就照被告指示一直簽，但確實沒有以個人名義擔任連帶保證人的意思」等語（見原審卷第一四一至一四三頁）；另證人即辦理本件抵押權設定之代書吳惠倩於原審證稱：「（問：當初是何人要借款？）是吳傳舜和甲○○接洽借款及設定抵押的事情，並把相關資料交給我」等語（見原審卷第一九三頁），參以上訴人交付之一百萬元借款支票所載之受款人為陽谷公司，經陽谷公司背書後，係由證人吳傳舜提示兌現，有華南商業銀行新豐分行九十二年八月十二日（九二）華豐存字第七○號函及所附支票正反面影本在卷可稽（見原審卷第一七一至一七三頁），核與前開證人所述之交款經過相符，且依上開借據係由陽谷公司所出具，借款支票指定之受款人為陽谷公司，並由法定代理人吳金鎮受領後，再轉讓吳傳舜提示等情觀之，堪認本件借款係訴外人吳傳舜需款使用，央請吳金鎮幫忙，吳金鎮即以陽谷公司之名義借款，除提供陽谷公司所有坐落系爭土地上之三八四號建物即門牌號碼新竹縣○○鎮○○路○○號房屋供設定抵押權擔保外，並另提供系爭土地供設定抵押權擔保，惟並無同時為連帶保證人之意思，吳金鎮與上訴人間並無連帶保證之約定甚明。至吳金鎮提供系爭土地設定抵押權之目的雖在於供本件借款擔保之用，惟其設定登記之債務人既係吳金鎮，而非借款人陽谷公司，則其抵押權擔保之效力自不及於本件上訴人對陽谷公司之借款債權，上訴人與吳金鎮間既無連帶保證契約之關係存在，則上訴人對於吳金鎮即無保證債權可言，是其主張 伊得 實行系爭抵押權，並就抵押物拍賣所得之價金優先受分配云云，洵非有據。另上訴人於本院雖聲請訊問證人 羅春蘭 、 吳鴻志 ，惟證人羅春蘭、吳鴻志並未親自參與本件借款及抵押權設定之過程，對於何人借款，及吳金鎮是否擔任連帶保證人等情，均語焉不詳，自不足為上訴人有利之認定。
四、揆諸前開說明，系爭土地之第一順位抵押權所擔保之債權既不存在，而第二順位抵押權人鄭徐梅妹對吳金鎮之債權已清償完畢，並無該順位抵押權所擔保之債權存在，此據證人即鄭徐梅妹於原審證述屬實，則第三順位抵押權人之被上訴人主張應由其就系爭土地拍賣所得價金優先受分配等語，即非無據。
五、綜上所述，本件被上訴人依強制執行法第四十一條第一項之規定，請求就原法院九十年度執字第一一九七號拍賣抵押物強制執行事件，於九十一年三月十三日所製作之分配表，就土地部分賣得價金中上訴人以第一順位抵押權優先分配之金額五十二萬六千九百四十二元，應更正為零，而被上訴人分配金額增加為五十二萬六千九百四十二元，洵屬適當，應予准許，原審為上訴人敗訴判決，並無違誤。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。又本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年五月十一日
民事第十二庭
審判長法官阮富枝
法官吳麗惠法官黃豐澤正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
中華民國九十三年五月十三日
書記官廖麗蓮